美国华人
第1872篇文章
大选、瘟疫，这些重要话题之下，对艾米 · 巴雷特（Amy Coney Barrett）的大法官提名听证程序低调地进行着，然而这次事件极有可能更长时间地影响美国历史。看这三天刚刚结束的大法官提名听证，没有什么波澜，不了解美国党争的朋友也许会觉得平淡无奇，而不知波澜不惊的听证质询现场的表面之下有着惊涛暗涌。
正文共：7120字
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撰文：乔葭兰
巴雷特法官提名庆祝仪式。（flickr)
早在金斯伯格大法官去逝前，耶鲁教授阿克曼(Bruce Ackerman)就曾说过，若特朗普继续在任，大法官们保守化，美国自由民主就有麻烦了。（注1）没曾想，特朗普第一个任期末期，又有一个机会任命大法官，使美国知识界普遍对美国最高法院的右转程度表示担心。今天我们就来聊一聊处于任命程序之中的巴雷特法官，如果顺利得到参议院确认的话，对未来美国司法的右倾可能产生多大的影响。
（一）总统“续命”的最后寄托
大疫之下，特朗普选情大幅落后，主流民调结果普遍对特朗普来说极为不利。有人可能会怀疑民调的准确性，毕竟四年前大多数民调测准了票多票少，但猜错了总统归属。这次民调吸取2016的教训，注重阶层样本的分布，着重加强了在低学历阶层加强样本分析，大大改进了民调全覆盖和准确度。在这种情势下，有迹象表明，连传统红州德州和乔治亚州都成了摇摆州，可以说对特朗普的选情非常不利。（注2）
正面战场不行，在超限战方面，特朗普做足了工作，质疑如邮寄选票等诸多投票程序的真实可靠性，暗示或明言他将不接受败选结果，不会轻易交权过渡等，煽惑基本盘的狂热情绪，这一切准备工作都极有可能是为了最后阶段寄希望于美国最高法院能代替选民实现他连任的梦想，重演当时最高法院在2000年布什与戈尔之间选择总统的不光彩的一幕。
9月18日，金斯伯格大法官突然去逝，大选年又一出激烈的政治大角逐开幕，RBG身后空缺的位子谁来填补？已委任了两位大法官的特朗普，如果能抓住这个天赐良机，再提名一位大法官入大法官席的话，那么将来九位大法官中就有六位保守派，基本保证了将来若出现选票争议案件打到最高法院时，后者能在关键时刻做出有利于特朗普或共和党的判决。
在这三天的听证程序中，巴雷特多次被问到落选总统是否应和平移交权力，在最高法院历史上，大法官听证程序中这个问题并不是第一次出现，候选法官往往都能给出肯定答案，然而，对这样的问题巴雷特拒绝直接给出答案，让人疑窦丛生。
另外，由于特朗普总统一直不断地重复指控并没有证据支持的大规模选举舞弊，他的竞选团队一再敦促他的支持者成为所谓的“投票观察员”。在参议院举行的确认听证会的第二天，明尼苏达州参议员艾米•克洛布查尔（Amy Klobuchar）表示，有人正在招募具有“特种部队经验”的“投票观察员，全国各地也是如此”，克洛布查尔进而问，“巴雷特法官，根据联邦法律，在投票站恐吓选民是非法的吗? ”
巴雷特说: “我不能在假设的情况下描述事实，也不能将法律应用于假设的事实。我不能回答这样的问题。”
克洛布查尔马上读起了法条回应: “简单得很，美国法典第594条规定，将任何以干涉他人选举权为目的恐吓、威胁、胁迫或企图恐吓、威胁或胁迫任何其他人的行为定为非法。”（注3）
退一步讲，即使选情没有发展到将相关案件打到最高法院的程度，但最高法院能有“自己人”，对特朗普来讲也是非常重要的，因为特朗普现在涉嫌多项罪名，在他任内的赦免问题，以及下台后的追诉问题之中，特朗普大概会有所盘算，希望最高法院的“心腹们”关键时刻报知遇之恩。正如参议员帕特里克·莱希（Patrick Leahy）质询巴雷特的问题，美国总统是否有一项绝对能赦免自己的罪责的权力。她的回答策略仍是不直接面对问题，以这个问题并不是具体案件，只有成为现实成案，才会相应斟酌决断的理由，绕开对这个问题的回答。（注4）
（二）共和党要下一盘大棋局
共和党这几年之所以能与特朗普相互为用，原因在于特朗普的基本盘能为保守主义的存在甚至振兴提供保证。而相对于欧洲社会，美国保守派所强调美国的例外主义，在笔者看来，可能是一种转移人们视线的华丽理论包装，因为保守主义大营里极力要掩盖一个天大的秘密，那就是美国的保守主义已落后于时代，成为美国进步的反动。如果没有美国宪制中一些奇葩的制度支撑，如选举人团制度，参议院小州的超比例代表制等，美国共和党是很难拿下总统宝座的，所谓的美国例外主义很多情况下仅余地理地缘上相对于欧洲的例外和优势而已。
自1992年以来，美国共和党总统候选人只赢过一次普选票，奇葩的选举人团制度帮助那些持保守主义价值观的共和党一次又一次地将少数人的选举支持结果，转变为政治上实实在在的统治力。对此阿克曼教授说，应该倡导“人民主权行动”（popular sovereignty initiative），认清美国宪法的弊端，将美国宪法修正程序合理化，更新美国宪制。（注5）确实，在现有的宪制下，如选举人团制度下，美国民粹主义继续兴风作浪的风险太大，选出第二个特朗普也容易。
再看参议院构成比例，就是怀俄明州50万人的参议员数量与3800万加州一样都是两位。有人说这是美国制度优秀之处，体现了一种大州小州组建联邦时的妥协精神，体现了联邦主义的精神，防止了多数暴政，然而，建国时期的人口差与现在相比不可同日而语，故而当时所规定的不管大州小州都同为两名的制度之弊也越来越明显了，现在不是防止多数暴政的问题，而是民主虚实的问题了，仅任依全美少数支持的共和党却能在参议院长期占有多数，轻易通过大法官提名，或阻止民主党的提名，造成的最高法院与民意脱节的程度十分严重。
鉴于这种局面，以及美国特有的制度支撑，共和党就敢于撕破嘴脸，打破自己四年前的大选年不任命大法官的诺言，急哄哄加快提名进程，为的就是在未来十年甚至几十年内在美国最高司法权上支持美国保守主义价值，对抗强大的自由派民意基础。
以上是从总统和共和党两方面谈这次巴雷特提名的背景，以下我们来谈，如果巴雷特就任大法官，将会在哪些方面对未来产生影响。
笔者认为，巴雷特法官一旦成功确认提名，入席成为大法官，将会在以下方面对最高法院产生长远的影响。第一，文化方面，宗教尤其是福音派意识形态渗入美国政治与社会（巴雷特是虔诚天主教徒）；第二，经济政策方面更加地资本主义，更倾向于原教旨的自由市场理论；第三，民权方面倒退。一言以蔽之，开历史倒车，重回霍姆斯时代那个让异议者悲叹无助的时代，重回罗斯福新政前经济丛林小民受资本过分盘剥的时代。
当然，读者若要质疑这个结论，最有力的说辞就是在听证会上，有关这方面的问题，巴雷特都未“自证其罪”，凭什么我要断然“有罪推定”呢？说得好，不过，笔者每一条结论在达成之前，还会引用一些“品行证据”，即巴雷特法官在并不算长的第七联邦巡回上诉法院法官席位上所做的一些判决和法律文书，寻找其间所体现的法律哲学和社会文化政治立场的蛛丝马迹。
（一）保守主义文化方面
2005年，罗伯茨大法官走提名听证程序的时候，被问及Griswold v. Connecticut案的问题，该案对避孕者施以刑罚，当时罗伯茨大法官开宗明义地拒绝了这个案件有任何先例意义。1991年托马斯大法官听证程序也问过这个问题，也是直截了当地回答了，甚至卡根，甚至特朗普任命的卡瓦诺都并不回避宪法所保护的隐私权问题。而巴雷特今次被问及相类似的问题时，问到这个有关避孕权的问题时，竟跟堕胎权的问题一样，一概以假设性问题的理由拒绝表明自己的立场。
体现堕胎权的就是大家熟悉的Roe v. Wade案，参议员戴安娜·范斯坦(Dianne Feinstein)、艾米•克洛布查尔和贺锦丽（Kamala Harris）都质问了她对这个先例的态度。对这位曾经做过斯卡利亚大法官司法助理的巴雷特，范斯坦用间接方法询问她，“斯卡利亚公开明确地说过，Roe v. Wade案是一件错案，你怎么看？”对这个提问，巴雷特又用场面话绕开。而巴雷特在回答克洛布查尔类似的问题时，倒是直接一些，露出了一点锋芒，她说罗伊案并不是一种超级先例，也并不意味着人人都必须接受，并不意味着就不能推翻。（注6）
从她的沉默和回避中，我们也许能清晰地领略她的司法哲学。还有一个证据，更可以证明巴雷特有意隐瞒自己推翻罗伊案的动机。有媒体发现，巴雷特2006年曾签署了一则公开信，敦促推翻罗伊诉韦德案，称此案其为“赤裸裸的司法权力行使而留下的野蛮遗产”，这封公开信发在2006年一份叫《南本德论坛报》（The South Bend Tribune）的地方报纸上。（注7）基于以上分析，我们再审视她的原旨主义司法理念，就愈加地感到这种理念渗透着基督教福音派精神的一些影响。
另一重要的保守派硬性指标，就是枪的问题，这也体现在对宪法第二修正案的理解方面。去年，巴雷特法官在联邦七区法院的Kanter v. Barr案中的判词中陈述道，重罪犯人并不能必然剥夺拥枪权。这肯定是让强大的保守主义游说团体NRA相当兴奋的一个判决。
（二）社会和经济政策方面
我们知道保守主义者大多不同程度地反对Medicare，Mediaid一类的福利政策，在司法领域，相当多原旨主义者也认为这一类的福利政策是违反美国宪法原旨的。在听证会上，巴雷特所表现出的司法哲学如果在将来的最高法院得到运用的话，那么在某种意义上把美国拉回到20世纪30年代的罗斯福新政之前的社会状态并不是没有可能。
参议员戴安娜·范斯坦和贺锦丽在这次听证会上都质问了巴雷特在相关社会保险福利政策上面的立场。贺锦丽问巴雷特在她接受特朗普提名之前，特朗普在电视新闻上公开说要提名一位能推翻奥巴马医保法案（Affordable Care Act, ACA）的法官，问她是否知情，她轻描淡写地说记不得了。
然而，巴雷特本人在2017年曾在一本名为Constitutional Commentary法学期刊中发表论文，直接批评现任首席大法官罗伯茨当时支持ACA的判决是错误地行使司法权。（注8）
巴雷特在过往的法官经历中，屡屡做出有利于资方，而帮助“打压”劳工的判决意见。比如在Burlaka v. Contract案中，她不支持长途卡车司机的加班费请求；在Wallace v. Grubhub Holdings案中，她同样拒绝了货运司机的超时费的请求，并驳回案件，让工人寻求仲裁以求救济。
请注意，不管是总统赦免上，选举结果上，奥巴马医疗法案上，妇女堕胎权上等诸多敏感法律议题之上，巴雷特一方面不直接给出自己的法律立场，同时也拒绝做出自己会在相关议题上自行回避的承诺，这就不能不让众多自由派人士怀疑和忧心巴雷特入大法官席之后，可能就会大施拳脚，释放自己的司法能量，贯彻自己的法律哲学了。
（三）民权方面
另外一点，大家知道，共和党一直有压制选民的政策趋势，历史上凡投票率高，则共和党必然败选。而且，现在这个已算保守的最高法院，在近几年已经做出了多次压制选民的判例，如2010年做出的判决允许大财团政治捐助，渗透选举，（注9）2013年，又废除了《选举权法案》（votinig right act）。（注10)
这次听证，法律专家也会担心巴雷特加入这个保守派已经居多数的法庭，将继续在压制选民投票方面走得更远。
这个担心并非多余，前面已提到的一个案例Kanter v. Barr案，她在判决文书中指出，重罪犯人并不能必然剥夺购买和持有枪支武器的权利，但重罪犯不能去投票。这个逻辑让很多法律界人士大惑不解。
参议员迪克·德宾（Dick Durbin）就此问题与她当面对质，她说持枪权是宪法权利，符合作为宪法原旨主义的精神，而德宾针锋相对回道，宪法当初制定的时代的火器杀伤力与当下不可同日而语，再用原旨主义精神来套不合时宜，然后巴雷特又是顾左右而言他，而掩护自己的真实立场。（注11）
美国自由派有足够的理由担心了，理由甚至不仅是上文所罗列的众多“危险”，比如，贺锦丽在第二天听证问了全球变暖等代表性的气候环保问题，巴雷特直接表达了这样的问题是具有争议性的科学问题，而不把它看作是迫在眉睫的科学共识。（注12）
面对所有将来司法可能开倒车的危机，民主党和进步派人士一再强调，此时让巴雷特出任最高法院法官是一次非同寻常的权力争夺，是共和党在打如意算盘，设想即使大选后行政权（和立法权）旁落自由派时，最高司法权仍能长期地紧紧攥在保守主义者手中。
据本文的分析，像巴雷特这样的学者的原旨主义司法哲学确实是对数十年大法官们努力的一种威胁，二战之后，众多法官鲜活地解释了法律，使美国的民主不辜负其原则，使所有美国人在法律面前更显平等，在经济福利方面更有尊严。20世纪30年代的新政，罗斯福领导下的民主党已经着手在富人和普通美国人之间建立公平的经济竞争环境。他们加强对企业公司的规制管控，为普通劳动者提供基本的社会安全网络，促进基础设施建设，形塑了现在的美国形象，奥巴马ACA法案可以被认为是罗斯福改造美国的一个延续。然而，从罗斯福到奥巴马，这个版本的美国梦已在特朗普执政期间停滞甚至倒退，而巴雷特所代表的极右司法意识形态，很有可能将终结这一趋势。
当然，巴雷特法官也有让人放心的一面，就是她不像提名她的总统一样被怀疑是个种族主义者，她在提名听证会的第二天明确承认美国存在着系统性的严重的种族歧视，而且她收养有非裔的孩子抚养，有着一个跨种族的大家庭，笔者认为这些充分表明了她在种族问题上的磊落态度。
为公平起见，我们也须指出有大量的民众支持巴雷特，共和党和保守派对她是不吝赞美之辞的，所以，虽然她工作的学校圣母大学的88名教授签署了一封周二发表的致巴雷特的公开信，敦促巴雷特在大选季退出任命程序，（注13）然而，公允地说，巴雷特不应该承受这么大的压力，她不该被过分地指责，是这个分裂的美国社会最应该检讨。而这种分裂可能继续加深，民主党一旦同时执掌总统和参众两院，很有可能实施“增加大法官席位”（court packing）策略，来抵消共和党出尔反尔任命巴雷特的疾进举措。
如果成功，自由派心目中美国进步的历史就不会终结，但是，这可能又意味着另外一种历史的终结，即美国联邦最高法院在美国宪法架构中崇高地位的历史的终结。
最后，也希望灯塔国能幸免于这过山车式的历史疾进疾退，也许正如北京大学贺卫方教授所言，因为任命之后终身任职，独立性大，注重同行和历史评价等原因，巴雷特大法官会大幅消解党派意识和个人宗教情怀，使神归于个人私域，法安于公共之域。
作者为北京大学博士，游学美利坚数年，现上海法学院任教。
注：
1. https://www.prospectmagazine.co.uk/magazine/the-worlds-top-50-thinkers-2020
2.https://edition.cnn.com/2020/07/12/politics/texas-swing-state-2020-election-polls/index.html
3.https://nowthisnews.com/news/amy-coney-barrett-refuses-to-say-whether-voter-intimidation-is-illegal-it-is
4.https://www.wcax.com/2020/10/14/leahy-questions-barrett-on-limits-of-presidential-power/
5.https://nepal24hours.com/the-making-and-breaking-of-constitutions/
6.https://www.washingtonpost.com/politics/2020/10/13/amy-coney-barretts-most-telling-exchange-abortion-roe-v-wade/
7.https://www.nytimes.com/2020/10/01/us/elections/amy-coney-barrett-roe-v-wade.html?auth=login-google1tap&login=google1tap
8.https://scholarship.law.umn.edu/concomm/4/
https://scholarship.law.umn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1003&context=concomm
9..联合公民诉联邦选举委员会案Citizens United v. FEC
10..Shelby County v. Holder
11..https://www.chicagotribune.com/politics/ct-amy-coney-barrett-dick-durbin-20201013-so2uzic2wvdb5jltxaipauploe-story.html
12.https://www.nytimes.com/2020/10/15/climate/amy-coney-barrett-climate-change.html
13.https://www.thedailybeast.com/notre-dame-colleagues-say-amy-coney-barrett-should-withdraw-from-supreme-court-nomination
撰文：乔葭兰
编辑：Jing
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