华为的困境与出路

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编者按

3月1日,加拿大司法部同意开始启动华为高管孟晚舟引渡程序并将于3月6日举行首次引渡听证会。同一天,孟晚舟在加拿大起诉加拿大政府、皇家骑警、边境官员,指控他们在去年12月温哥华机场逮捕她之前侵犯她应有的权利。根据今天(3月4日)《纽约时报》的报道,华为正准备在华为美国总部所在地的得州东区法院向美国政府提出诉讼,指控美国政府违法阻止联邦机构采购华为的设备。一场旷世法律角力正在多个维度展开,本文从专业律师的角度对此案做了一个比较详尽的分析,供读者参考。


正文共:5436字

预计阅读时间:14分钟

撰文:美国金润律师事务所陈文律师


华为的困境与出路


美国副总统彭斯2019年2月16日第54届慕尼黑安全会议上再次强调,“因为有法律要求电信公司和中国政府共享数据,华为成为一个威胁。” 不论此番言论目的是为中美正在进行的贸易谈判施压,还是忌惮中国5G技术的绝对优势。以美国为首的西方国家对中国电信巨头华为的恐惧,是美国等国家对中国在经济、技术、军事、政治崛起,并重塑世界强国形象而恐慌的一个缩影, 或者说华为成为这种恐慌的受害者。


华为的5G 技术至少在世界上领先对手一年,从而让它成为众矢之的。在这种世界大环境下,华为作为一个民营企业,既有“木秀于林”受大环境影响的被动性,也有民营企业冲破国家纷争解脱困境的立足点和灵活性。 


1

华为面临的困境


华为首席财务官孟晚舟于2018年12月1日在加拿大温哥华被捕。美国媒体称原因是华为及孟晚舟因涉嫌违反美国对伊朗的制裁并有银行欺诈行为。美国司法部1月28日正式宣布起诉华为及其首席财务官孟晚舟,并通过布鲁克林和西雅图两家法院提出23项具体指控。


华为及孟晚舟被控的主要罪名包括银行及电信欺诈、妨碍司法,以及窃取T-mobile商业机密。其中西雅图法院指控华为10项罪名,包括盗用T-mobile用来测试智能电话的机器人装置。 


加拿大和美国媒体称,美国司法部已经向加拿大发出了引渡孟晚舟的要求。美国司法部在起诉书中指,华为从2012年至2014年,企图窃取美国公司T-Mobile用于测试智能手机耐久性的技术。当美国威胁要起诉华为时,华为存在妨碍司法的行为。CNBC报导,美国已正式起诉华为及孟晚舟,听证会于2月28日在西雅图西区联邦地区法院举行。


华为的困境与出路

CNBC报道:加拿大允许美国引渡华为CFO的程序开始启动。(CNBC截屏)


美国积极寻求引渡孟晚舟,加拿大司法部在3月1日最后期限前已经决定给予“诉讼权”(Authority to Proceed),意味着同意开始启动引渡程序,并将于3月6日举行首次引渡听证会。


2

系统性风险与局部风险


华为目前面临的是系统性风险和局部风险并存。历史经验,当年美国对日本经济高速发展感到不满,对日本下手打的口号也是对日贸易逆差让日本占了便宜,进而迫使日元升值,提高对日进口关税,并惩罚日本企业。今天,华为和中兴通讯的遭遇, 就像80年代日本大企业在美国的遭遇。因为国家之间经济发展的冲突,跨国企业成了祭旗的靶子,这是系统性风险。而企业由于跨国生意和在美国设有分支机构,受制于美国法律约束因而给了美国可乘之机,为整个国家买单充当美国的拳击布袋,这是局部风险。


中美之间今天的贸易战以及今后可能出现的中美之间长期全方位竞争与对抗,华为作为一个民营企业应该起不了决定性作用,换句话说,中美之间关系正常,华为受益;关系不好,华为也不会是打开局面的决定性因素或压舱石。


在这种情况下,华为要向世界表明,它作为企业与中国政府的关系是蝴蝶与森林的关系,对于中美关系的大局不是举足轻重,力争最大限度降低系统风险对自己的影响。 同时,面对加拿大的引渡和随之而来的美国刑事诉讼,华为应当动用两国的政治、法律人脉以及社会舆论,全力以赴,应付官司和指控,以“既来之则安之”的态度解决局部风险。


3

华为的法律救赎与国际政治博弈


早在1999年6月17日,加拿大与美国签订了引渡条约。经历4次修改,2005年7月19日修订的该条约生效至今。美方指控嫌犯的罪名,如果在加拿大也构成犯罪,加拿大在美方要求下,依据引渡条约第21条第1款,拘捕嫌疑人。如果有证据表明犯罪行为发生在加拿大,加方有权庭审, 加拿大法官应当下令拘捕嫌疑人并等待引渡。


加拿大在逮捕并拘押孟晚舟这件事上, 充当了美国政府捕头的角色。依据美加引渡条约第3条第1款,在引渡协议下的犯罪行为,且刑期在两年以上的,或犯罪行为如果发生在加拿大,依据特别引渡协议或加拿大法律刑期在两年以上的犯罪行为,加拿大法院依据此引渡条约或相关的引渡协议,裁定是否允许引渡犯罪嫌疑人到美国。


也就是说,目前美国指控孟晚舟的4条主要罪名之中,包括银行欺诈、违反伊朗经济制裁、妨碍司法、窃取商业秘密,如果有任何一条在加拿大认定是犯罪的话,加拿大法院将同意引渡孟晚舟。 


然而,引渡让加拿大政府压力不小,一方面是履行美加条约来自美国的压力,另一方面是中加关系的压力。但是,正常的法律程序肯定要走。孟晚舟的律师第一战将在加拿大法庭上, 申辩对孟的指控是政治因素,这一点不仅仅是特朗普对此事的公开发言可以佐证, 前加拿大驻华大使麦家廉,因为发表评论指出孟的案子有三点依据可以促使加拿大拒绝引渡,而“说了真话”的麦家廉于2019年1月26日被迫辞职一事,也将此事蒙上了政治色彩。


另外,这件事发生的时点与中美贸易谈判关键时机高度契合,大量美国民众也认为这是特朗普政府对中国极限施压的一部分。根据2月20日CNN一个民意调查,61%民众认为孟晚舟被捕一事出于政治动机。


最后,加拿大新任司法部长拉梅提说,在最后决定是否引渡孟晚舟时,他会考虑政治因素。如果孟晚舟的律师能够以政治因素为基点,说服加拿大法官释放孟晚舟,这是最佳结果。 否则,下一战将是争取赢得加拿大司法部长拉梅提行使引渡条约赋予加拿大司法部长的裁量权,下令不引渡孟晚舟。


假如加拿大最终下令引渡孟晚舟到美国,孟的案子将和华为一起面临一场司法恶战。华为在法律技术上可以从证据搜查是否合法、一事不二审 ( Res judicata)等方面进行辩护。 


华为的困境与出路

根据3月4日《纽约时报》报道,华为正在准备起诉美国政府。(《纽约时报》截屏)


另一方面,从2015年伊核协议(Joint Comprehensive Plan of Action)有效性, 美国单边退出此协议缺乏事实依据,并对其他国家不适用等方面进行辩论。


2019年2月22日,国际原子能总署(International Atomic Energy Agency)最新报告指出,伊朗依然遵守2015年签署的联合全面行动方案,即伊朗核协议针对伊朗核子活动的限制。美国对伊朗的单边制裁缺乏事实依据和国际正义,正如当年推翻伊拉克,使用了“伊拉克拥有生物武器”的借口。更重要的是国际社会特别是欧洲,一直反对美国单方面放弃2015年联合国决议而重新对伊朗实施制裁,并试图绕行美国对伊朗的制裁。欧洲国家的反应是美国单边制裁伊朗具有国际争议的佐证。


自从美国正式恢复对伊朗制裁以来,欧洲政府之间一直在讨论绕开环球银行金融电信协会(SWIFT),另外建立一个支付通道,方便欧洲与伊朗的生意往来。


还有,利用国际媒体和社会舆论对美国及宣布拒绝华为的国家施加压力。对于那些想要第一批提供5G服务的无线运营商来说,处于领先地位的华为是不可替代的。部分顶级国际移动运营商发出警告,将华为排除出5G计划的做法,反过来可能会削弱自己国家的技术能力。近期任正非的几次访谈,向美国和其他国家传递了华为的优势不可替代,以及华为的雄厚实力足以让华为在全球布局上游刃有余。       


4

美国的贸易保护与对外国企业的打击


美国以诉讼形式,惩罚打击其他国家公司的做法由来已久。上世纪 80年代,有多家日本公司在美国被起诉。比如,IBM控告富士通计算机软件侵权;因为自动对焦技术争端霍尼韦尔控告美能达;由于光纤争端康宁玻璃控告住友电子等等都是美国指控日本盗取了美国技术的侵权诉讼。


从1976年开始的十多年里,美国根据1974年出台的《美国贸易法》第301条款,对日本共计发起了15次“301调查”,范围包括汽车、钢铁、电信、半导体、制药等。


同时,美国通过干涉日元对美元汇率,达到促进贸易出口目的。 1985年,在美国主导之下,美国、日本、联邦德国、法国和英国在纽约广场饭店举行会议,签署了广场协议(The Plaza Accord)。五国政府联合干预外汇市场,诱导美元对主要货币的汇率有序贬值,以此解决美国巨额贸易赤字问题。


1987年,借口日本对美国的586亿美元贸易顺差,美国里根政府下令征收进口日本电子产品关税达100%。过后,在贸易逆差没有缩减的情况下,美国再次要求日本扩大进口美国的产品。几个重拳下来,日本迎来泡沫经济和其后“失落的二十年”。


对华为这样拥有先进技术的国际大公司制裁的做法,是出自美国政府奉行贸易保护主义的一个手段。上世纪80年代美日贸易战,受影响的公司有日立、松下、日本电气、索尼、东芝和富士。


同样,美国对俄罗斯一直实施经济制裁。直到现在,美国从9个方面,采取至少60轮对俄罗斯个人、公司、和政府代理机构的制裁, 这些制裁分为两种, 一是迫使俄罗斯改变, 二是单纯增加成本不与特定政策挂钩。美国对俄罗斯的制裁原因包括俄罗斯违反美国对北朝鲜的制裁。美国这些制裁有的起到作用,有的失败。 比如,对俄罗斯关于乌克兰问题的制裁, 俄罗斯没有遵守明斯科协议,仍然占领乌克兰东部地区。虽然,对俄罗斯政府的制裁收效甚微,事实上,对俄罗斯个人和公司的制裁达到了目的,限制了这些个人或公司与国际金融体系的接触,让他们做生意更艰难。


从美国对外国企业刑事起诉的历史看,往往司法弹压是手段,目的要么是逼迫外国政府在贸易、汇率、关税等方面做出让步,要么是逼迫这个公司做出让步给美国竞争对手更多经济利益和发展空间。


法国的阿尔斯通前高管Frederic Pierucci,在美国被捕,相继,又有至少三名阿尔斯通员工被美国当局逮捕,通过不断抓人对该公司施压,要求配合美国司法部的调查,尽管阿尔斯通老板否认美国的司法压力与促成通用电气资产交易的关系,最后阿尔斯通的高层签字将公司资产出售给通用电气。 


5

出路与启示


就像任正非说过的, “美国只是世界的一部分”,不是全部。尽管其他国家有些是美国的盟国,但也要顾及自身经济发展和国家利益。 包括五眼联盟和欧洲在内的美国盟国也不是铁板一块。 


就像在制裁伊朗的问题上,尽管美国对伊朗的制裁已经于去年8月生效,并且不断给这些国家施压,欧洲仍然在谋求维持与伊朗的商业往来。今年1月底,英法德三国宣布已与伊朗建立开展贸易的专门机制,其核心是名为“贸易往来支持工具”的“特殊目的实体”。专门机制可以使欧盟继续与伊朗进行交易,并帮助欧洲企业绕过美国对伊朗单方面制裁。


中国与80年代的日本有重大区别,除了有一点情形相同,就是与美国的贸易都是顺差。不同的是,美国也销售、出口大量货物给中国,同时,很多美国公司的产品在中国加工后,销往美国,对这些产品加税,剥夺的是美国企业的利润。


更重要的是,中国有一些杀手锏。中国拥有数额巨大的美国国债债权, 一旦大量抛售这些国债,将引起美国国债市场扭曲动荡。 中国最后的杀手锏,是独有的十多种稀有矿产,这些矿产是制造手机、飞机、武器等产品不可或缺的材料构成。


因此,不论从博弈的主动性上,还是多方面实力上,中国比当年的日本有更多讨价还价的筹码。因此,中国与美国的贸易争端,看似被动应战,实则进退有据,具备讨价还价的底气。也就是说,中美之间既竞争又合作的关系,将是未来中美关系的基调。


然而, 跨国企业的局部风险还是存在的。美国对华为以及华为高管的起诉,应该让其他中国的跨国企业警醒。


美国对于中国有关知识产权侵权的打击,出现了民事诉讼升级为刑事追责并且起诉责任人的趋势。美国近几年密切关注中国公司对美国知识产权的侵权行为,并逐步采取了严厉处罚,由民事处罚转为追责刑事责任。


在华为之前,除了中兴通讯,还有一家中国太阳能公司华锐风电科技和其几个负责人,被美国以窃取超导(AMSC)风力涡轮技术等商业秘密为由起诉。美国联邦调查局FBI也介入该事件调查。2018年7月6日,法院宣判给予这家中国公司最高限额150万美元罚款。美国助理司法部长说, 起诉这家公司表明窃取知识产权对美国公司造成了威胁,司法部将致力于起诉那些通过窃取自己没有创造(知识产权)而危害美国竞争对手的公司和个人。


在这种情势下,跨国公司的CEO和CFO接近高风险职业。华为孟晚舟、法国阿尔斯通前高管Frederic Pierucci ,尼桑、三菱、雷诺的董事长戈恩等被美国起诉,足以让跨国高管们警觉,避免触及美国法律而面临牢狱之灾,涉及的美国法律可能是跨出美国国界、没有直接关联的长臂管辖权(long arm jurisdiction)下有效的美国法律。


华为的遭遇对以下跨国企业敲响警钟:


  1. 在美国上市的跨国企业;

  2. 在美国发行债券的跨国企业;

  3. 与美国制裁国家有生意往来的跨国企业;

  4. 在美国设有分支机构的跨国企业;

  5. 与美国企业在国际市场上是主要竞争对手的跨国企业;

  6. 表面上与美国没有关系,但有可能被美国长臂管辖权的法律影响到的跨国企业,特别是在美国上市和发行债券募集资金的跨国企业,依据美国证券法,美国有100%的管辖权,其财务、经营、资本运作等信息一定要严格遵守美国法律规定。 



华为的困境与出路



撰文:美国金润律师事务所陈文律师

编辑:Jing, 薄雾

本文由作者授权原创首发于《美国华人》公众号


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