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这次挺身而出的
是两个州的司法部长
起诉总统、国土安全部部长
和所有与移民法相关的联邦执法机构
大家都在等待着判决
关于Trump禁穆令的法律诉讼的介绍
文| 李克宁
美国明康律师事务所中国知识产权部负责人
2800余字，阅读约需5分钟
美国总统必须尽其所能保卫宪法，不能违背现有法律，不能违宪。
总统不可以立法，不可以改变法律，不可以拒绝执行现有法律。因此，即使新总统不喜欢前任总统推进的立法，也不能随意拒绝执行该法律 (例如“奥巴马医疗保险法”， 即使Trump先生不喜欢，在其被国会通过相应程序修改或推翻之前，也必须继续实施)。
新总统在实施执法过程中，需要颁布一些行政法规，但这些行政法规的颁布和实施，也要在已有的法律框架之内。关于这一点，最关键的是“美国行政程序法”(Administrative Procedure Act.)
问题是，如果一个总统无法无天，人民和政府的其他两个分支能怎么办？
如果国会认为总统有明显的违法违宪行为，可以启动弹劾程序。一般情况下，国会的众议院可以拒绝拨款，参议院可以拒绝确认总统的任命。少数情况下甚至也可以起诉总统。但所能做的有限，尤其是现在两院都在共和党控制之下，国会多半不会限制特朗普的行为。
民众可以抗议，游行，政府工作人员可以消极怠工，但后果是自己犯罪，没有法律上的效用，只有等到下届选举。
有所谓的“公权的第四分支”新闻媒体，对一个一意孤行、不计后果的总统来说，也没有太多的直接作用。
最最有力的，是法院。法院如果判总统的行为违法，违宪，总统就必须听从法院的。他可以上诉，但上诉期间，不得违背法院判决。
可是，要想有法院介入，必须有人（原告）起诉，而且要符合一定的其他条件，法院才会受理起诉。
美国宪法的第三大条（Article III）规定了司法机构的在解释法律意义和判定是否违法的无上权威。但是，法院不可以凭空作出判决，必须要有真实的案例。简而言之，只有受到了确实而又具体伤害的受害人，才可以在有管辖权的法院起诉被告（总统、政府部门）。
法院必须要对本案有司法管辖权（法院要有义务和能力管），而且，赢了诉讼的一方，要能获得有效的、有意义的司法救济（remedy）。
在上面的背景下面，我们就可以来理解这两天闹得沸沸扬扬的 “Trump 禁穆令”和联邦地区法院的临时禁令、第九巡回法院的维持该临时禁令的临时判决了。
根据其对美国现有移民法和国土安全相关法律的理解，现任总统认为该禁穆令不仅合法，而且是为了保护美国人民和国家利益最好的做法。
很多人认为这不对，歧视，会伤害美国的长远利益（例如让更多人反美，加入暴恐组织, 影响美国在高科技和教育方面的长远竞争力）等等。需要首先澄清的是，这个跟非法移民毫无关系：这些是合法拿到签证的移民和非移民。
这个禁穆令具体有谁是受害者？他们可能成为原告吗？
第一，上述的种种大道理，不可以构成法院接受起诉的理由。因为没有具体的受害者。
其次，那些具体的受害者，尤其是还没有踏上美国国土的非移民的外国人，根本没有起诉的资格。美国法律没有义务保护他们。
而且，美国政府确实可以随时收回已经签发的任何签证。
而且，美国宪法确实将国防、外交和相关的移民问题的所有权力交给了联邦政府（而不是州政府），
而且传统上，总统有非常大的权力来决定执行力度。
那些身在美国、绿卡持有者的家属，也许可以起诉。但可以想象，他们诉讼的艰难。
这次挺身而出的，首先是美国华盛顿州的司法部长，一天后，是明尼苏达州的司法部长，一起以两个州的名义，起诉总统、国土安全部部长，和所有与移民法相关的联邦执法机构。称这个禁穆令，损害了他们两个州的利益，包括两州的公民、州内的公司、学校的具体利益，也违背了州法。作为一个州的司法部长，有义务、有权力代表州政府和公民捍卫上述利益。
两个司法部长声称禁穆令违反了下述10条法律：
1. 美国宪法第五修正案：法律必须平等的保护所有人（Fifth Amendment, equal protection of the law）；
2. 美国宪法第五修正案：禁止联邦政府以任何形式优待一种宗教（Fifth Amendment, establishment clause）；
3. 美国宪法第五修正案：禁止联邦政府未经正当程序剥夺个人自由（Fifth Amendment, procedural due process）；
4.移民和公民归化法：禁止联邦政府在发放移民签证时有种族、国家、出生地、居住地方面的歧视（The Immigration and Naturalization Act (“INA”), 8 U.S.C. §1152(a)(1)(A), prohibiting discrimination in the issuance of immigrant visas on the basis of race, nationality, place of birth, or place of residence）;
5. 移民和归化法，规定所有到达美国港口、机场的非公民有权申请避难，而且暂时不被递解出境的权利 (INA § 1158 and 1231(b)(3): non-citizens arriving at the States’ ports of entry to apply for asylum and withholding of removal)；
6. 联合国反酷刑国际公约（美国已经签约并承认 生效，现在是美国法律的一条 8 U.S.C. §1231）：如果有相当的理由相信，当事人有可能在其祖国遭受酷刑，美国政府不可以在不情愿的情况下遣返任何当事人回到其祖国 (United Nations Convention Against Torture).
7. 恢复宗教自由法: 禁止联邦政府实质性的给宗教行为造成负担 (The Religious Freedom Restoration Act, 42 U.S.C. § 200bb-1(a), prohibits the federal government from substantially burdening the exercise of religion, even if the burden results from a rule of general applicability. )
8. 行政程序法，要求联邦政府机构必须通过固定的程序方可颁布和实施影响个人实际权利的法规（包括一定的公示期、允许社会各界提修改意见等等）。(The APA, 5 U.S.C. §§ 553 and 706(2)(D) requires that federal agencies conduct formal rule making before engaging in action that impacts substantive rights);
9. 同样，美国行政程序法禁止联邦政府机构采取任何随心所欲、违宪和违背法律的行为 (The APA, 5 U.S.C. §706(2) prohibits federal agency action that is arbitrary, unconstitutional and contrary to statute)；
10. 美国宪法第十修正案：除明确归属与联邦政府的部分权力以外，所有权力属于州政府。联邦政府无权迫使州政府执行联邦法律 (Tenth Amendment, which reserves all powers not enumerated in the Constitution to the states, and prohibits the federal government from commandeering state legislative process. Prohibits federal government from compelling state governments to enact and enforce federal law).
上面的任何一条，最终只有最高法院才能决定。可是，成千上万的人由于禁穆令骨肉分离，工作受到严重影响，真是等不起。因此，原告们要求法院颁布一个临时禁令 (TRO， temporary restraining order），在没有最终判决前，先临时禁止禁穆令的实施。
法院是不会轻易颁布TRO的。只有法官认为原告很有可能赢，而且没有TRO原告会遭到不可弥补的损失，TRO的颁布符合公众利益，才会采取这种紧急救济措施。一个TRO在案子有初审结果前都有效，但是被告可以立即上诉。
联邦政府的律师(美国联邦司法部代理部长)已经上诉，但是输了。第九巡回法院的两个法官维持了这个TRO。不过巡回法院要求双方在极短的时间内（加州时间周一中午前提交其论点；被告的答辩书必须在加州时间下午三点前提交，判决最早会在加州时间当天下午六点或次日上午。北京时间，提交和答辩分别是2月7日凌晨4点和7点）提交更多的理由，以便进一步决定。鉴于此，联邦政府的律师们没有马上上诉至最高法院。
如果周二，第九巡回法院依然维持这个TRO，那么联邦政府的律师们马上就会上诉。但是，在最高法院作出决定之前，TRO依然有效，禁穆令就不能被执行。
如果最高法院推翻TRO，那么禁穆令又会马上被执行。因此所有被禁穆令所影响的签证持有者，最好尽快入境。
具体关于本案两个原告的十条理由，是否会得到巡回法院然后是最高法院的认可?
甚至，在法院判令禁穆令确实违法之后，如果白宫拒不听从法院的指令，会发生什么？
且听下回分解。
作者：李克宁
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