本文经授权转载自《风鸣拾夕》公众号。

 

作者:风鸣

2023年夏,美国联邦最高法院一项判决引发全社会大辩论,激起简体中文圈轩然大波。判案涉及哈佛大学、教堂山北卡大学被诉录取政策不公,被称为“平权法案”判决,争论方各执一词,互不相让。与之前华语界涉川论战相比,“平权”论战有三点不同:多方,散点,模糊。不只有反对、赞同两方,没有单一焦点,经常史实残缺,时序混乱,因果条线不清,误译、误传、误会多,难以有效深入、递进,常沦为慷慨激越加轻薄抽象的混战。

本案复杂、深重,细节、魔鬼多,恰为深度观摩美国体制演化与伦理文化变迁的极好窗口。本文复盘、厘清司法、立法的历史变迁和社会影响,也对跨语言、跨文化误解做必要语义澄清。原文affirmative action译成“平权法案”,词不达意,容易望文生义,借题发挥,各说各话。为行文方便,文内用AA替代affirmative action。树木,森林,治标,治本,集中一次说清。

推翻前例: 最高法终于全废AA?

6月29日,最高法裁定哈佛与北卡两所大学基于种族的录取违反宪法第十四修正案中公民平等权益保护条款。两案原告都是SFFA(后文介绍),代表若干匿名被拒亚裔申请人,指控私立大学哈佛与公立大学北卡本科录取中使用的种族分类歧视亚裔。先来看案情、判决词、大法官司法意见表述。

判决涉及两宗民事诉讼案,分别为2020年联邦第一巡回法院诉哈佛、2021年10月北卡州中区联邦地区法院诉北卡大学。共9席的最高法以6-2和6-3推翻两案各自原判,原告SFFA胜诉,其中哈佛案因新任大法官Ketanji Brown Jackson身兼哈佛监事而退避,总数8席。两案重新分拆后,Jackson一席反对被计入北卡案。

SFFA早在2014年11月17日就起诉哈佛,麻省联邦地区法官于2019年判决哈佛录取中有限考虑种族并未伤及亚裔或其他种族,哈佛系统未必完善,但不违宪,其数量参照不算“配额”。联邦第一巡回法院维持原判,SFFA随即上诉联邦最高法。

最高法院长John Roberts执笔判词,即多数方司法意见:大学录取不可刻意、明确考虑种族,但哈佛却在首轮筛选、次轮复核、讨论确认入围者与备选录取者lop list全程,步步计考种族;多数非裔和拉丁裔学生因种族而被录取;北卡采用类似的录取流程;“消除种族歧视,唯有取消种族因素”,“平等保护必须保护每个人,无论种族”;“AA制度目标不明确,不好衡量,过于负面,刻板歧视,所寻求结果意义不明”;“最高法院从未准许这种AA录取制度,过去不准,今天也不准”;大学依然可以考虑学生所归种族对其成长的影响,比如通过面试、申请作文,“无妨考虑个体申请人益于大学环境的独特品格与能力”,但不能标准化统一。判词的“既要···又要···”逻辑循环,读着费解,后文细说。

三位大法官单独司法意见支持判词。非裔Clarence Thomas坚称“宪法色盲”,AA录取侵害学生个人利益;“我对自己种族所受社会、经济残害与歧视感同身受”,然而在《独立宣言》和《宪法》的“人人生而平等”原则之下,所有人必须受司法同等保护。Thomas在席几十年,从未停止反对AA。

少数方反对意见由Kagan和Sotomayor两位大法官共同执笔:“取消种族等于任由社会不平等,奉行平等需要首先承认不平等存在,今天与1860年代和1954年并无差别”;“多数方判词曲解宪法十四修,违背前例,背离我们所学的美国历史”,“编织种族不平等不再的幻觉”。

另一位非裔Jackson大法官力陈:“今天,多数方判词形同’何不食肉糜’,再次玩起‘种族色盲’的司法花招”,但否认却掩盖不了我们社会生活中的不平等,如此曲解、篡改宪法十四修的真实内涵,偷梁换柱,历史修正,强词夺理,颠覆几代人奋斗,阻挠社会共同进步,堪为悲剧”。

判决引致各方激烈回应。哈佛与北卡大学校方声明,称失望,但将遵从。许多院校、科研机构称,多样化建设更具挑战,多样化益处有案可稽,将在新司法环境下继续努力。有声明尖锐:“判决终结了几十年多样化和历史矫枉的宝贵举措”,“我们不会放弃、倒退”,“将积极开拓更稳定持久、实际有效的新路径”。不仅大学,舆论普遍认为新判例也将影响企事业雇佣中的多样化、平等、公平政策。

谁支持?谁反对?为什么?

一切归零:推倒重来,还是彻底背叛?

保守阵营欢呼雀跃。前总统、2024总统大选共和党参选人川普表示:“终于盼到人人翘首以待的超级大奖。”其他参选人,如前共和党副总统彭斯、佛罗里达州长DeSantis、黑人南卡联邦参议员Tim Scott、印度裔企业家Ramaswamy和参议院少数党领袖McConnell等一众共和党显要第一时间支持判决。原告SFFA机构创始人、资深保守阵营律师Ed Blum称,“判决标志着开始重铸多种族美国的司法色盲理念,打破AA侵害民权”。

民主党方面群起反对。前总统奥巴马感恩自己和妻子受益于AA,“AA当然未必尽善尽美,但却给几代人机会,证明我们并不差”。各民权机构发声抗议,“之所以要有AA,正是因为院校和雇主不情愿主动公平录取”,“种族不公再添新伤,这届最高法却视而不见”,“种族觉悟不可能因此而淡漠、消亡”,“AA全方位录取审核既非施舍也非提携,而是保障所有年轻人应有的共同未来”。总统拜登命令白宫重新审核政策与方法新途径,助力多样化。司法部长加兰宣布将与教育部联合,援助院校复查录取政策合法性。

尽管立场针锋相对,双方都动用司法、立法、行政、舆论手段,但支持与反对方都打着平等、反歧视、保障民权的旗号,各自阵营里也有不同声音。那么,分歧为何无法弥合?症结到底在哪里?基本问题到底是什么?根本分歧在哪里?

需要先为AA正名。AA别称positive action,英国英语也用positive discrimination,美国AA原意特指“政府指令、批准私营教育和雇佣机构自愿主动特殊考虑史上长久被排斥族群申请人,特别是少数族裔和女性”。比“平权法案”更保真的字面直译可有:肯定,扶持,兑现,优惠,积极,执意,矫正,果敢行动或举措。Affirmative被转义译作“平权”,词义升格拔高为古典中文里所常见对社会平等的美好憧憬,类似“不患寡患不均”,更入口、入耳、入心,但容易引起误会、误读、误判。

“法案”译法则从里到外全错,国会民权立法史漫长且曲折,不存在一部“实施了70年”的立法议案。唯有国会独有立法权,法院只能判案。立法、司法同行并立coequal,工作成果分别是法案和判例,法案经总统签署后变为国法,判例即判决先例。把“积极扶持优惠举措”升格为“平权法案”已然错得离谱,再把一届最高法院一次判例扩展为“宪政发展重大事件”,容易加剧无必要撕扯、空耗。

1960年后的Affirmative Action选词,始自为肯尼迪总统撰稿的幕僚,是个“头韵表述”alliteration,应受到1930年代国会前辈启示,是坚决果断行动act affirmatively的名词化。这并非咬文嚼字训诂考据,无论赞同还是反对判决,都需要弄清判决的真正内涵和法理逻辑,若仅执念意识形态和党争立场,效果了了。

AA是民权史的当代篇章,判词映射加州《209动议》叙事,而《209》又套仿1964《民权法案》,长久以来双方都自称得宪法第十四修正案真传… …一笔写不出两个平等公正,需要正本清源。45年里多次AA判例,本届一朝推翻,引发大论争,时长、反复、争议,都说明现实问题和操作解决复杂,没有简单直白答案。

那么,为什么今次最高法判例引起如此强烈反应?原因在于,这个判决集中折射半世纪以至更深远民权、平权(这次没错)演化进程,是发生在人们眼前的一次活生生历史与现实的尖锐冲突,意义远超一个新闻周期,一批终端司法判决,“一届”最高法院,一代关注、在乎、呐喊奋斗的国民,一批应激调整的大学,一茬受影响的家庭。

说到家庭,简体中文世界之所以反应超强剧烈,是因为此案涉及一个颇有声势的美华圈反AA运动。推动者和参与者欢呼胜利,而站AA一方则义愤填膺,怒斥反AA同族们自私、无知、无良,双方激烈交锋。后有专节论及简中人与AA的爱恨情仇和对判决的不同反应。

美国AA理念和实践根植于现当代美国社会演进,源远流长。AA在二十世纪里逐渐风行,遍及全球,是普世价值和各国、各民族发展的重要内容,原因很多,主要应与较长时间全球和平安全、社会共识与时俱进、产能与财富空前增长有关,属进步发达的指标性话题。那么,AA怎样影响整个美国社会文化的演化进步?最高法2023反AA判决,意义到底何在?各方都在说什么?

法理,伦理:司法审慎,美国叙事

反AA阵营主体是右派、保守派,包括白人至上主义(white supremacist)共和党,以其辩护者Thomas大法官为代言人,明确说:AA违宪、侵权、不符合司法色盲,其理念和程序必须根除;人人平等,不准任何歧视,无论谁,无论什么过程,任何对种族的考虑,都违反宪法十四修明文规定。最高法大法官成为政治派别旗手令人侧目。

保守阵营中,传统右派大法官自诩原教旨释宪派,对宪法词语字句奉若圭臬。温和保守派瞩意兼顾宪法文本与其字里行间的精神,有时会成为左右之间的摇摆席。执笔2003《Grutter案》判词的Sandra Day O’Conner和执笔《Fisher案》判词的Anthony Kennedy大法官就属温和席。Roberts温和偏右,其为本案执笔的判词的法理逻辑被严厉批评为分裂、苟且。

AA阵营主体是自由派,有三种主要声音,不妨称为理想进步派,务实温和派和审慎自由派。

哈佛哲学系正义学教授Michael Sandel精炼概括了进步派理想主义的主张。为什么AA?因为需要纠正补全受教育者的不平等,需要积极补偿长期种族歧视虐待,需要用多样化补足丰富大学教育环境和内容。问题在于:如何兼顾公平公正的社会使命和保护个人权益、才华、敬业、成就?怎样的实操政策才能达到适当、适度平衡?

以呼喊“一个美国”而横空出世的奥巴马肯定AA价值,同时承认不完美,有改进空间,AA不应废,婴儿不能跟洗澡水一起泼掉。奥巴马相信美利坚体制从原设计就是循序渐进,只为防止大错。把“两党妥协”挂在口边的拜登提醒:“今日美国还有歧视”,“所以还没完”,部署调整、继续推进。拜登强调“被AA录取的学生都过线,不准滥竽充数”,这对当下备受重视的大学STEM(science, technology, engineering, mathematics)专业录取尤为关键,理工科录取的确有硬门槛。

已故Ginsburg大法官对AA诉案的司法意见呼应奥巴马-拜登的务实意向:作为众多录取考量因素,种族比重很小,只要审慎、严格、平衡,就可以水滴石穿,水到渠成。司法审慎并非道义奢望、方式方法忠告或被动妥协,而是司法业界的专业特点与社会分工,也是“正常”联邦最高法院理应垂范的美国主义,大胆设想,小心求证,注重实效,重手干预国民生活并非最高法天职。现实中,审慎缓进不仅得到社会大众同情与支持,也是理性进步派反复权衡后的经验和结论。

就连Roberts判词的分裂叙事,也在靠拢司法审慎。那么,Roberts判词能经得起法理、伦理、文理推敲吗?判词称最高法“从未准许过这种AA”,那么,支持过、会支持何种AA呢?最高法之前多次判例支持审慎AA,均被Roberts断章取义腰斩、推翻,一改所有前例的持中兼容叙事风格与司法立场。推翻后却又否认推翻,明火执仗玩历史修正主义,沦为政治工具,难以自洽。

全面禁止“种族”考虑荒唐,如果考虑弱势少数种族等同于反向歧视非弱势、多数种族,那么考虑什么因素不构成歧视呢?考虑不发达地区、国家反向歧视发达地方吗?考虑特定年龄反向歧视其他年龄吗?还有才艺才能、课外活动、家族出身……申请表上唯独不准有种族,是否构成对“种族”的歧视,对歧视或反歧视的歧视?

Roberts判词有一个巨大逻辑漏洞,故意藏在脚注里:军校AA可以继续。概因“事关国家安全,政府方面理由明确而充分”,即便军校不是被告。问题来了:这是承认AA的确有价值吗?国家安全重要,国族融合基业长青不重要?优惠、优先少数族裔军人流血牺牲是AA唯一充分必要理由?

还有生理,Roberts本人曾数次癫痫发作,近年更有摔倒撞击头颅受伤,若以健康原因劝退,是否构成对脑伤者歧视?无论神志是否健全完好,在显然无法再次以摇摆席一锤定音的情况下,写出那样牵强疏漏荒腔走板的判词,堪称败笔。

即便作为释宪者,直接干预国民政治和社会生活也不适合最高法传统定位。大学人及其学术活动受宪法第一修正案保护,即便接受联邦资助,培养教育谁、怎样培养也应是大学自主事务,除非有国会立法或行政命令禁止。以最高法判决限制大学办学自主,法理依据何在?

为弄清原委,需要回顾AA简史,不重复中学大学历史课内容,只回望历史里程碑,理清、理解大西洋法系美国AA法理的来龙去脉,复盘行政、司法、立法、文化历史演化进程。需要从头说起。

AA简史:从《解放宣言》到《民权法》

但凡撼动全社会的大辩论,必定是为定义和解决一个触及国本的深重命题,重新思考美利坚是什么,为什么。由于认知碎片化,很多美国叙事,虽为众多简中人所津津乐道,但却未必了解其背后的漫长艰辛,包括鲜血与生命的代价。要透彻理解这次最高法的历史性判决,需要廓清历史脉络。教育AA是现当代民权主场重头戏,理解教育AA,需要了解民权AA简史。

一部美国AA史,步步都是为保护弱势,消除不公,反对歧视,完善制度,推进开明,维护民权。《独立宣言》和《宪法》以降,“人人生而平等”、“我们,美国人”、“建设更好的合众国”,从来都是不容置疑的国家公理源头和充分必要理据。挑战在于落实,新起点是林肯《解放宣言》。

林肯废奴

《解放宣言》不是司法判例或国会立法,而是总统行政命令,其诞生的前因后果不再赘述。林肯被迫内战,仍坚执废奴。几十万人牺牲,只为再次回答新美利坚基本命题:谁是美国人?若无平等,何以立国?若不废奴,美利坚何以伟大?内战结束后第5日,林肯遇刺倒下,直到最后,都在全力推动立法,不,是修宪,升级改版最高国法,保障民权血战胜利成果。宪法13、14、15修正案开启向真正自由、彻底平等的漫长进军。最早的AA举措可追溯到1865年,北军将军Sherman在乔治亚推行“四十(英)亩地一头骡”政策,扶助既无自给自立技能又无生产资料的新解放黑奴家庭自力更生脱困。Sherman版AA得不到政治支持,很快被林肯继任者Johnson总统撤销。

FDR新政

1935年,纽约联邦参议员瓦格纳Wagner提出《国家劳资关系法案》(真的是国会法案),是Roosevelt“新政”一部分,旨在为劳工和其他低收入群体提供经济保障。虽然这个法并不保护被禁止加入工会的少数族裔,但affirmative action正式植入政治语汇,开启了保护个人不受歧视的一系列后续 “行动”(行动,不限于立法、司法)。FDR新政首次明文规定“禁止任何以种族、肤色、信仰为由的歧视”,联邦建设项目中首次要求“配额”用工,即雇佣特定比例黑人。新政主将Harry Hopkins力主女男同工同酬。FDR1941年总统令,禁止国防系统及相关产业的雇佣歧视,创立“雇佣公平指导委员会”强制督导执行。FDR任内病逝,HS Truman继承遗志,更上层楼。

Truman多样化

Truman命令设“总统民权委员会”,调查暴力侵权,保护国民权利,推动国会民权立法,展开全民维权进程。调查揭露出大量在基本自由、教育、公共设施、人身安全、就业机会等方面的严重歧视、不公,包括战时日裔遭受非法种族歧视与迫害。民权状况的严酷现实震惊国人。报告说:“我国奉行人人平等,有生而各异的自由,美利坚国度和美国人的强大正在于我们人口的多样”。委员会开天辟地,要求以立法和行政命令终结种族歧视,匡扶平等:“我们绝不再继续容忍基于种族、肤色、信仰、出身、地位等莫名借口限制国民个人自由”。

Truman励行推动军队解除种族隔离,项目称为“保障这些权利(To Secure These Rights)”,取自《独立宣言》开篇语。“军人入伍保卫国家,暂时放弃某些应有的个人权利和国民特权,政府必须保护,必须根除所有妨碍少数族裔履行天职的歧视与侮辱”。Truman撒播的军内反歧视种子,在一代人后,终于长成自由派民权立法的参天大树,也为今夏最高法判决中军校例外埋下伏笔。Truman重建美军,要求国会立法支持:“阶级、种族观念破坏国家团结,必为新一辈国民所不容”,“若想要激励世界上被压迫民族,助力被剥夺自由的人民重获希望,履行我们的庄严神圣承诺,我们就必须纠正、补足我们现行民主的缺憾”。Truman在林肯纪念堂前向有色人种联合会讲话,史无前例,石破天惊:“保障所有国民的自由与平等,历史重任,人人有责”,“联邦政府保卫民权责无旁贷”。 1948年可称为AA元年,7月,Truman行政命令联邦政府不得雇佣歧视,分设总统府专职,督查军内、文职雇佣及教育平等。1951年12月总统令规定,所有联邦合同单位和个人都必须遵从政府反歧视政策和法规。

啊,60年代!

Kennedy上任后,立即强力重启AA。1961年3月10925总统令旗帜鲜明,直击affirmative action,吹响AA全面总攻的冲锋号。副总统Johnson挂帅“总统平等雇佣委员会”,督查并严惩违令合同企业,包括取消合同和永久禁标。肯尼迪政府不要求优惠,只要求“种族中立”。年底设立“女性现状委员会”,深查合同企业的性别歧视。1963年夏,肯尼迪再次颁行总统令,所有联邦经费关联项目都强制遵从联邦政府AA政策,6月10日签署《平等薪酬法案(Fair Labor Standards Act)》,禁止薪酬性别歧视。

Kennedy遇刺,Johnson继任后立即改写充实肯尼迪《民权法》草案,并强力推进国会通过。国会两党保守派激烈抵抗,反对配额和辖制私营企业。克服分歧后,法案获两党压倒多数支持通过,1964年7月2日总统签署成法。继1875、1957两次立法努力失败后,全方位拔除、禁绝社会各层面种族歧视的《1964民权法》立即跃身成为国会立法昆仑,历史丰碑。终结歧视、保障民权是民心所向,70%国人支持新法,国会投票:参院共和党27-6,民主党46-21;众院136-35,153-91。是年大选,Johnson以61.1-38.5的惊人票差获胜连任。

Roosevelt-Truman-Kennedy-Johnson政府的民权行动和立法成就彪炳史册,“强力推进”平等保障民权成为朝野共识,但问题却仍未完全解决。总统领导推进,国会顺天应人,社会积极响应,法庭在做什么?

司法,立法:一笔写出两个十四修?

宪政中,司法与行政、立法并立,被称为“半个”宪法法院的最高法,可与白宫、国会分庭抗礼,如果判处国会立法违宪,总统也奈何不得,唯一反制就是修宪。所有AA对抗都涉及宪法第14修正案,所有人都自称捍卫十四修,所有涉教育AA判决司法意见都言必称十四修,2023AA判决称AA违宪,明指十四修。十四修历史地位无与伦比,所有的民权进退,无论司法判决还是国会立法,都是十四修后传,人人自称传人。

作为人权法的人权法,十四修1868年7月6日确立生效后,国会于1875年通过第一部民权法案。最高法1883年8-1裁决:联邦国会立法取缔个人与私产种族歧视违宪,因为“十四修只禁止州歧视”。1883判决史称“民权判例”,至今未被推翻,与AA配额一起成为AA法理悬疑,当年的直接后果就是“Jim Crow Laws”。

Jim Crow是对黑人的诬称,《Jim Crow法律》指内战后南方州一系列州郡地方立法,正式固化种族隔离,美其名曰“虽隔离,仍平等 (separate but equal)”,实为战败方白人民主党为延续种族歧视而建立的经济、教育、政治、社会的柏林墙,KKK类匪帮黑恶罪行的庇护所。1896年《Plessy火车坐席案》,最高法7-1支持路易斯安那州种族隔离法,被列入最高法史上最无良判例。

直到1954年,《Jim Crow法律》才被最高法否决。是年,《Brown诉教育局案》最高法9-0判决学校种族隔离违宪。1956年《Browder诉Gayle案》,最高法判决支持阿拉巴马公交车隔离违宪。1960年代,最高法多次判决,支持“一人一票”的公民选举权。这些判例史称“沃伦法院判决”,得名于时任最高法院长Earl Warren,伯克利毕业的加州共和党人。

1919年国会通过宪法第十九修正案,保障女性投票权,一年后获得36州议会核准确立生效。独立后144年女性公民才获得选票,208年后(1984年,密西西比)才获得所有州核准,令人叹为观止。更让人感慨无语的,是《女权保障法案》的无期无望,从1921年首次提出,屡次提交国会都通不过,直到1972年才通过,却迟迟得不到足够多数州议会核准,中间虽经国会多次延长核准期限,至今,102年后,仍未获准成为宪法修正案!值得一提的是,1972年同工同酬修宪法案同时遭到保守派和女权方面强力反对。

联邦各州可通过选民公决修宪,典型如涉AA加州《209动议》。1996年11月大选,加州选民以55%-45%批准Proposition 209,修订州宪。尽管《209动议》仿制1964联邦民权法,禁止州内歧视,真实目的却是禁止加州大学全系统AA录取。《209动议》遭多次司法挑战,加州最高法院两次支持,2000年全票,2010年6-1,第9联邦巡回法院也于1997、2012年两次驳回上诉,支持原动议。2020年大选,意在撤销209修宪的《P16动议》遭多数选民反对。加州并非如传说中那样从来左倾。

《209动议》后,加州大学各种族录取数量短期内变动明显,但二十多年后种族议题热度已经不似从前,其意义却依然争议不断。共有8州步加州后尘,禁止大学AA录取:华盛顿1998,2022年撤销;佛罗里达1999;密歇根2006;内布拉斯加2008;亚利桑那2010;新罕布什尔、俄克拉荷马2012;爱达荷2020。其中,密歇根州修宪遭司法挑战,最终获得联邦最高法2014年6-2支持。

1997年,加州209次年,得克萨斯州长小布什签署州议会《588法案》,史称“百分之十规则”,规定州内高中前10%毕业生自动录入州立大学。德州另有法律规定,每校状元享受州内全额奖学金。德州大学录取立法,凸显优质高等教育资源分配的量化、标准化、强制性,UT Austin一直试图松绑。仅以学业成绩选拔录取效果衡量,调查显示非精英高中优秀毕业生获益,但也面临精英高中学生转学挤占优秀名额的挑战。

大学录取AA在失去持续动能吗?原因复杂,超越司法、立法、修宪,受社会、文化、政治、经济、技术等因素变化影响,有些随机,有些则显示出某种周期性。我们正处历史大轮回吗?回望历史,每一次民权进步都是各种要素历史性汇合的结果,1960年代的民权辉煌,恰逢Warren最高法院、Kennedy-Johnson进步政府、开明国会的历史性交汇,实为罕见。

AA到底是民权进步事业的漏网之鱼,还是千难万难熬成了老大难?回望历史还让我们看到,每次民权奋斗胜利过后,都有一次保守回潮。林肯废奴后,有“民权判例”和《Jim Crow法》;2008年奥巴马当选为首位黑人总统后,是“川普之乱”(川乱对民权的影响后文展开)。1964民权立法司法成就,被认为直接导致南方民主党人整体转向共和党,共和党整体转向更保守,民主党起起伏伏,两党间或失去奋斗目标,大选均势逐渐改变。此后,共和党总统连番任命保守派大法官,最高法成为教育AA主战场。

AA既没有全面胜利,也没有彻底失败。Roberts大法官宣称“我们从来没有准许过哈佛这种AA”,谁是“我们”?Roberts最高法到底推翻了什么前例判决?

“从严定制”:大学AA判决里程碑

今夏之前,最高法走过了近半世纪漫长而曲折的AA判决之路。

1978年《加州大学理事会诉Bakke案》,最高法支持Davis加大医学院的AA录取政策,但裁定其种族配额构成歧视,9位大法官各持6种司法意见,两项最后判决分别反映各五席综合司法意见。最高法首次为AA划出两条边线:AA录取不违宪,配额录取不平等。上有封顶,下有保底。

1996年《Hopwood诉德州案》,最高法拒绝受理德州大学上诉第五巡回法院“不准法学院录取采用种族参量”的司法意见,“最高法只裁判下级法院裁决而非意见”。巡回法院所辖路易斯安那、密西西比、得克萨斯三州大学AA录取遂告中止,直到7年后被最高法《密歇根大学法学院案》裁决推翻。

2003年《Grutter诉Bollinger案》,最高法5-4裁定,密歇根大学法学院可以特定个案(narrowly tailored 从严定制)优惠照顾受歧视少数族裔入学申请,但在评估所有申请人时必须同时计入其他资质条件。同日宣判的《Gratz诉Bollinger案》,最高法6-3否定密歇根大学为少数族裔申请人额外加分的本科生积分录取系统。

2003年密歇根大学最高法两宗录取案判决,被视为史上重要AA判例,延续了1978年《加州大学案》判决精髓,“AA不违宪,但定额侵权”,《加州大学案》判决票数更分明,司法意见也更清楚,两案阵营对立,攻守激烈。我们来看双方在各自的司法意见中说了什么。

密歇根本科录取《Gratz案》,最高法院长Willilam Rehnquist执笔多数方司法意见:大学现行AA录取政策并非专为所称多样化目的而从严个性定制,违反宪法“平等保护”条款。少数方司法意见由Ruth Bader Ginsburg执笔,称“政府机构可以自定录取谁不录取谁”,“原有做法严重不利于长期被剥夺所有正当公民权益的族群,新举措加速清除旧有根深蒂固歧视的长期后效,殊为合理”。

密歇根法学院《Grutter案》,Sandra Day O‘Connor执笔多数方司法意见:“宪法并不禁止法学院如此严格定制个性化考虑种族录取,其意在创造多样化学生群体的有益教育环境”,推动达到少数族裔学生数量的“临界门槛”;种族AA不应作为永久解决方案,“本庭希望法学院兑现所称其更愿意采用种族中性录取政策,一旦可行时即终止种族扶持照顾。本庭期待25年后,今次判决支持的种族优惠不再必要”。Ginsburg与Breyer两位大法官支持判决,但反对所谓“25年限期”。

Rehnquist和Thomas分别执笔两种少数方司法意见。Rhenquist等四席担心,密歇根大学法学院自称AA优惠只为创造种族多样化教育环境的临界门槛未必可信,其用意或为制造违宪的种族平衡;各种族差异很大,怎么达到统一临界门槛?申请和录取比例高度平行,岂不自证一刀切?

“从严定制,反对一刀切”进一步限制“AA不违宪,配额不平等”,依然维持司法判定中的AA基本原则,但却仅获一席优势,保守大法官干脆认为整个案子都是多此一举。

Thomas代表自己和另一席,对多数方意见除了一点之外基本完全反对:杰出大学法学院并不需要AA来维持其声誉、品质、种族丰富,比如伯克利加州大学法学院在被《加州209》禁止AA录取后,依然拥有高度种族多样的学生群体;伯克利实践证明,“不歧视也能多样化”,此处“歧视”对象指绩优申请人,与多数方“歧视”意义不同。Thomas说,宪法完全“种族色盲”,彻底摒弃阶级阶层;黑人民权先驱F Douglass140年前就疾呼:“法学院,请千万别照顾我们!”给AA“25年期限”说法有道理,之后AA应完全非法,为什么还要再等25年?而不现在就裁定非法?

最高法并没有苦等25年,仅10年后,双方就再次交锋。

2013年《Fisher诉德州大学案》,最高法7-1对德州上诉法院裁决发回重审。此案原告援引《密歇根大学案》判例,指控公立德州大学未能“从严定制”,地区联邦法庭支持“从严定制”,但不支持Fisher诉讼,获上诉法院肯定。这是一宗判例裁决,不涉及释宪,A Kennedy执笔多数方,称各级法院均未能沿循1978《加州大学案》和2003《密歇根大学案》,严格审慎裁判德州大学录取政策,对原告不公。Scalia、Thomas各附议,称AA违宪,Thomas更明言“多样性不重要”,通过大学录取“种族融合”提升教育环境的说法毫无根据,被AA照顾录取的黑人和拉丁学生对在优质学府就学的准备度低于白人、亚裔,必定竞争不过,何不选择去次级学院?

唯一反对席Ginsburg意见:德州10%立法正是种族无差别录取,大学实际执行慎之又慎,种族只占很小很小很小份量,符合办学的教育宗旨,各级法院沿循最高法判例的“从严定制”,应支持。

第五巡回法院再审,听取双方陈词,尤其注意被告德州大学如何界定“临界门槛”,多数法官再判被告大学胜诉,原告再次申请联邦最高法院审理裁定。2016年6月23日,最高法4:3支持第五巡回法院判决德州大学胜诉。二次裁定投票前病故的Scalia在庭辩中重申Thomas司法意见,史称“不相称mismatch”理论,说UT Austin法学院黑人学生大多并非UT这类顶级大学本科毕业,去读次级法学院更适合其学业能力,遭到UT黑人学生群起谴责。

时间快进到2023年夏。今次判决,最高法以绝对多数推翻判例,重挫AA。从中庸兼顾到全盘否定,与其说代表社会主流共识突然逆转,不如当作Roberts法院的一波蓄意唐突,院长守不住温和理性,以“既要···又要···”粗劣判词满格了撕裂。有三个疑点:法界与政界右派为什么口径如此分毫不差、完全一致?为什么是亚裔,尤其是向来以绝少关心政治闻名的华裔,匿名冲锋陷阵?为什么最高法以绝对多数推翻判例取缔AA发生在今年?怎样理解这个历史性逆转?

谁的AA:人心所向,还是“非神圣”同盟?

对Roberts法院AA判决的严肃批判中,最严厉者莫过于称其为政治判决而非纯司法判决,再次把这届最高法推向风口浪尖。诚然,最高法45年里4宗诉案7次判例,本届超级多数一朝推翻,不可能与政治无关,而政治则是民情、人心,林肯所谓“得民心,无所不能;失民心,皆无可能”。民主社会没有马基亚维利式“爱戴”与“畏惧”,但人仍固有贪婪、恐惧,情感、逻辑,快、慢思维,有左、右阵营,有精英、民粹,分析观察少不了应然、实然。大法官们是人,当然有政治倾向,其就任和从业有公信力吗?这波判决专业度够高够纯吗?

最高法 “不正常

记者问:“这届最高法院合法性遭质疑,您觉得这届最高法无良吗?” 拜登略沉吟后答,“这届最高法院不正常”。稍后接受MSNBC专访时,拜登澄清,在总统任期内,不会推动最高法扩席和在位期限,依然主张在现有体制框架内循序渐进。这届最高法是政治工具吗?AA判决被武器化了吗?

两位保守大法官任命递补的合法性广受质疑,奥巴马任期最后一年,年初最高法提名,被共和党控制的参院以大选年为由拒绝审议,而川普任期末提名却在大选前两周突击审议任命,候选人Barrett司法资历与资格都极端轻薄,政治伦理荡然无存。川普提名的三个候选人在参院资格审核答辩中全部伪证,撒谎说对推翻任何最高法判决前例都会极为审慎。两位资深保守大法官Thomas和Alito被报道收受客户好处隐瞒不报,违规并涉嫌违法,Roberts院长庇护并拒绝配合参院调查,最高法民调跌下40%。

Roberts法院忤逆民意无独有偶,简直专为推翻判例而生。2022年6月24日,《Dobbs诉Jackson案》,6-3推翻最高法1973《Roe诉Wade》和1992《计生诉Casey》两案判决,Alito执笔的反堕胎判词激起公愤。AA裁决次日,Roberts法院再以6-3裁决《303 Creative诉Elenis》涉同性服务案,Gorsuch执笔判词一路“既要··又要···”话风,令人诧异。最年长者了却反进步夙愿,最年轻者头重脚轻,保守大法官岂能不招反感?“正常”最高法到底该长啥样?民意支持重要吗?

民意彷徨

AA是非成败,无论立法、司法,最终都不能背离民意。AA争论绕不开1996年加州《209动议》修宪,有左派说加州一直偏左,无妨后退一步,总有办法实现AA,如果所有州都像加州一样左,那么今次最高法判决就禁绝不了AA。史实却是,1996年的加州州长Pete Wilson是共和党大将,已执政五年且已获选连任,其密友、209策划者Ward Connerly是Libertarian温和共和党。假如联邦也能如左岸加州那样全民投票公决修宪,多数会支持第28AA修正案吗?民调怎么说?

十年以来,直到今夏,多种主流媒体民意调查给出两种截然不同的结果:大多数反对按种族录取,大多数支持AA。说截然相反,是因为支持和反对都高达60-70%,而且跨种族、跨党派。怎么会这样呢?左右各有机会主义说辞,右翼民粹只拿对己方有利的多数认同当依据,而左翼精英则把多数异见视为“愚昧”,两种解释显然都无法兼容两种同时强烈存在的公众意见。怎样建立全民共识?怎样在难有共识的情况下实践十四修?

怎样拯救共和党?

共和党内极端主义在川普祸乱期间登峰造极,国会川派MAGA议员屡屡背叛其所宣誓效忠的宪法精神,也背离了林肯和老罗斯福总统等共和党先贤的进步政策。然而,共和党人并非从来都反对民权、抵制AA。相反,共和党总统治下也曾有民权进步。1950年代,艾森豪威尔虽把反歧视雇佣法规视为州权,但其治下军内和联邦政府内种族隔离得到逐步去除。艾克委派副总统尼克松执掌专门委员会,监督合同企业去隔离,并下令国民卫队军人护送阿肯色小石城黑人高中学生就学。国会史诗般通过1964民权法案,共和党投票比民主党更积极,两党团结一致,压倒了南方民主党人的“拉布”死耗(filibuster 用没完没了发言拖耗票决)。

尼克松接力LBJ,以《费城命令》继续推进雇佣平等。“不强推配额,但要‘积极行动’(原话AA),按时达成数量目标。”里根反对配额和目标,但12432总统令援助少数族裔创业脱贫,签署1988《民权自由法(Civil Liberties Act)》,向二战中被隔离的日裔公民道歉、赔偿。川普全力反对、破坏民权主张,强力行政干预,终于以2023最高法判决废了AA。后里根共和党的恐惧与迷茫,在川普执政下变成政治堕落。拿什么拯救今日共和党?

立场,利益

简中圈里围绕AA判决的激烈对抗,可能部分反映某些个人想融入美国左右的急切热望。现实中,美国左右阵营早已严重分化,左翼中分出进步派,不是传统进步主义,而是激进社会党主张。右翼则有川普MAGA新纳粹帮和自由意志党。左右都有温和派,试图平衡、平缓,通过妥协找到可行共识。中间声音既有折中,也有独立,备受误解,也被斥为首鼠两端。其实,左右更好的博弈选项是,争取折中,倾听独立。毕竟,左右之间的独立派已经成长为比肩左右的强大数量,独立派与左右温和派组成的中间选民决定着大选结果。

当然,还有利益诉求,在资源近乎无限充沛的国度,顶级教育资源分配依然零和,双方都自称维权,都受到利益驱动。反AA的华裔亚裔欢呼最高法判决,遭支持AA方斥责目光短浅、精致利己。AA主张保障弱势族裔,伤到亚裔华裔利益了吗?特优保护少数伤到多数利益了吗?扶持底层伤到学生品质和全民利益了吗?

排华,反犹:反向歧视,零和竞争,有解吗?

AA案涉及“种族分类”,然而种族问题,尤其亚裔、华裔、陆裔与AA的关系,难以简单概括,反向歧视和零和录取问题也没有简单解。

2023最高法判案原告SFFA(Students for Fair Admissions–学生要求公平录取联合会)代表被拒亚裔学生,保守犹太律师Blum组织匿名亚裔控诉,不似以往所有最高法判决的AA录取诉案,原告都是白人或犹太人。亚裔中,华裔最典型。

作为民权进步标志性成果,AA原是要优惠扶助长期备受歧视侵害的弱势群体,民权进步之风激发各族裔千帆竞发:非裔政治、体育、文娱群星璀璨,贡献斐然;亚裔、华裔重视家庭经济、孩子教育; 印裔在政商、科技领域大显身手;陆裔是一个特殊新移民群体,带来财富、才华优选优势,但却完全错过极端歧视岁月的苦难和民权奋斗的种种艰辛。反AA陆裔常被指责坐享其成、忘恩负义,贪心不足、鸠占鹊巢,有人称其对华人利益破坏堪比《排华法案》,贬为“黄祸”。今天的亚裔、华裔仍是弱势吗?在大学AA录取中,华裔、陆裔是弱势还是强势?

有人预测,极端保守的本届最高法对雇佣AA也磨刀霍霍,若全部反掉AA,仍被歧视的华裔就业和升职怎么办?极少数人为一时冲动,坏了大家好事和社会进步,岂非害群之马?民调表明,亚裔各族包括华族,大多数支持AA理念与实践,比白人更坚决,比例更高。我们是开明新美国人,绝非“黄祸”。与华裔人口和升学率大致相当的印裔旗帜鲜明抗议最高法判决,应当与母国印度长期法定AA扶助弱势族群的传统有关。其实,至少名义上,大陆高考录取也有照顾少数民族政策。

华裔遭受的国家级系统歧视迫害铁证如山,Arthur总统1882年5月6日签署可耻的10年《排华法案The Chinese Exclusion Act》,是美国的奇耻大辱,骇人听闻,空前绝后。1902年,国会把《排华法案》永久化,二战期间的1943年才被国会废除,但其危害直到被1940-60年代新政民权的急风骤雨所根除、涤荡。六十年代以降,亚裔因敬业、勤勉而获“模范少数族裔”美誉,华裔家庭虎妈猫爸鸡娃爬藤,孩子全力读书升学,成了现象级文化存在。有分析指出代际观念差异,认为若无家长推动,未必有多少华裔少年积极反对AA。

华裔、陆裔移民家庭升学面对的反向歧视与零和问题,或类似百多年前犹太移民的经历。19世纪后期始,犹太人先从德国,后从东、南欧大量移民美国,直到1924年国会通过移民法,限制斯拉夫犹太移民。1908-22年,哈佛犹太学生从6%增长至22%,为应对“犹太人问题”,时任校长公然设立大学招生“犹太限额”,东岸精英私校纷纷效仿,暗地里实施近30年。耶鲁医学院10%犹太录取限额直到60年代早期才告终止。

犹太家庭和族群的对策包括:去外州学校,获外州地址,去欧洲留学,去次级学校,学冷门专业,“犹太选区”投票、参选,争取更多行政、立法话语权,校友造势,捐助对犹太人友好院校,爱因斯坦等名流呼吁。二战后,犹太招生配额开始被诟病为“纳粹”行为,加上安置荣军需要,州政府纷纷建立州立大学或接管财政挣扎的私立大学,规范招生流程,与私校竞争生源。至Truman当政,设立总统高等教育委员会、民权委员会,谴责歧视性招生政策,推动立法以确保公平录取,“犹太问题”渐渐隐去。

华人和犹太人都重视家庭和孩子教育培养,但华裔没有犹太教会与社区动员力,不以捐款著称,参政程度和影响力都不高。华人也有陆裔和其他华裔的后到先来,但不似犹太人因千年流浪和二战反犹厄运而整体广受同情,陆裔新移民文化适应落差引人注目。名校没有公开的亚裔、华裔限额,反而相对和绝对录取率都超高。

犹太律师Blum坚意推翻AA,一些华裔、陆裔闻风而动,但其召集的华人却都拒绝亮相,唯一例外是落选哈佛的Michael Wang。最高法判决前,王同学公开声援原告,称AA过于陈旧,亟需推陈出新,停止亚裔歧视。问题是,长远看,AA录取,亚裔、华裔究竟获益还是受损?《哈佛案》指控华裔受损,《北卡案》指控华裔和白人受损。 被谁歧视?被什么损?被顶级大学的AA政策。怎样歧视?提高录取门槛,压低招生数量。谁从此类歧视中获益?黑人、拉丁人。果真如此吗?

据《时代周刊》数据,仅过去十年,哈佛亚裔录取就暴增29%,占新生年级22.9%,数倍高出5%的亚裔高中生占比;若只按学业成绩录取,亚裔可占新生43%,是现在的两倍。有人问:若23%都能算“歧视”,去除AA,会翻倍吗?合理吗?现实吗?非裔、西裔各12%上下,若猛降,真的好吗?

从加州大学新生数据看,西裔领先、亚裔超级领先,都发生在加州《209》限制AA之后。《209》后,非裔录取短期下降,随后逐渐恢复约5%总占比,但总录取人数缓步增加,与非裔人口占比大致相当:加州以大学扩招支持人口发展。

以往最高法AA判决案多涉及顶级公立大学医学院、法学院录取,而2023诉案则控诉私立、公立大学本科录取,是否部分反映白人人口占比下降,其感受到的本科录取反向歧视、零和竞争都不再如从前那样强烈?占加州大学新生年级少数的白人比例,也与加州人口变化基本平行。

“反向歧视”只是表观,根本原因在于录取零和,怎样做都无法避免。零和不是AA维权造成,而是必然的正常供求矛盾:最好的,人人都想要。可见,反AA未必解决根本问题,想克服零和,只有把饼做大一种解。自主录取对顶级大学的声誉和学校文化至关重要,UT Austin嫌州内高中优等生比例过高,德州政府为Austin松绑,其他德州州立大学受益:好学生、好学校都多多益善。

顶级大学永远严重供不应求。王同学当年SAT总分2230、GPA权均4.67,而每年大量满分申请生落选私立、公立的哈佛、斯坦福、伯克利、北卡、密歇根、UTA……。王同学并不赞同最高法判决,认为AA必要,只是做法需改进,他正在就读UCSB法学院,不觉得本科母校威廉学院比不过哈佛。

分析问题的目的是要解决问题。华(陆?)裔王同学说AA做法过时,造成反向歧视,但或仍是必要之恶;犹太律师Blum和黑人大法官Thomas坚称AA从来就不该有;温和中立派大法官O’Connor说如果慎用,AA合理合法;犹太人大法官Ginsburg说AA录取不过度,不违宪。现代民权百年,大学AA录取半世纪,问题仍未解决,争执仍未平息。有人乐观,有人悲观。该怎么办?

平等,公平:误区和难点在哪?怎么办?

林肯殉国百年后的1960年代,既有民权高歌猛进的辉煌,也见证了肯尼迪兄弟和马丁路德金被杀害。又一个甲子后的今天,AA面临被从美国良知中砍除,代之以逼仄琐碎的强词夺理。纵观民权进步的坎坷历史,AA原则在与系统种族歧视搏斗中应运而生,象征着蓬勃向上、智慧包容的时代精神和民族叙事。2023最高法判决重创AA,迫使人们重新思考、集结。

新世纪的美国,民权奋斗不再通过血腥残暴的武装冲突和波澜壮阔的抗争运动,社会发展和理念、信念的进步动力与反动逆流交锋,更多发生在法庭、论坛、线上、投票站。连绵抽象的理论纷争远水不解近渴,回答不了做什么和怎么做,重要的是组织理据,直击症结。

最关键问题:AA与十四修到底是什么关系?判AA违宪,颠覆了全部判例,也一笔勾销新政以来近百年的民权进步。说AA违背十四修文本和精神,等于说修宪者预先否定AA原则、禁止使用种族分类和多样化、不允许除标准机考成绩之外的任何其他考虑,显然荒谬。

Roberts法院2023AA判决背离《1964民权法》,如同Waite法院1883“民权判例”否定1875第一部民权法一样,也是反民权势力伪法理闹剧的回光返照吗?Waite 8-1,借口“隔离但平等”,Roberts 6-3,借口“不准反向歧视”。民权判例用8年否定老民权法,AA判例则用了45年推翻前例,用了59年明保暗废出卖新民权法。进步虽慢,但历经世纪沧桑,一修、十四修依然静静辉煌。

Roberts判词不容分说,不问情由、语境,从方法、目的、效果全盘否定大学AA录取,最终能立得住吗?极化话语环境下,极端政治化判决迫使双方亮出底牌:AA到底是什么?

 

JFK说:政府有责任通过积极特惠补偿矫枉改正,加速保障被歧视弱势族群应有的平等机会,终结历史伤害,清除后效后果,充分发挥人口多样化美国优势。名校学历尤其是快速通路,AA录取改善机会均等,优化代表性。

Roberts判词所代表的极端保守派多数称,AA特权反向歧视,违宪,特惠照顾既无必要,也侮辱弱势,与平等背道而驰,理应废除。质言之,反对一切积极举措,反配额,反参量,反标准,反分类,反扶助,反多样化,因为效果和意义无法衡量,因为十四修没说可以。

反驳者说:十四修也并没说不可以啊。当场要求被告自证方法、目的、效果可以衡量,涉嫌先入为主,故意为难、刁难。无视文明时代进步现实,歪曲宪法精神,悍然推翻所有前例,全面否定民权进步的价值和意义,诚为对历史的反动。如果录取参量及效果无法量化界定一口喊出等于非法,所有参量都非法吗?然后呢?

女性、残疾人、同性恋的维权进步成就有力反驳了Roberts判词。AA是机会公平,图灵、霍金、居里夫人、罗斯福夫人、佩洛西们只需要同等机会。AA助推了Powel将军、Austin将军的军旅生涯和奥巴马夫妇、Thomas大法官的政法生涯。诚如Jackson大法官所说:“在种族歧视社会里主张种族色盲,平等何在?”Jackson自己正是被拜登AA提名任命的黑人女性大法官。

大学招生的“家族优惠”legacy政策备受诟病。Legacy与学校文化和校友捐款有关,被指为赢者通吃,可反legacy也被指为绝对平均,两者都零和吗?华人左派以罗尔斯正义论作为AA理论依据,很容易被攻击并因而失去民意支持:种族配额被滥用,录取后跟不上。正义论诞生在大萧条、二战、战后那样的时代,匮乏、贫穷是社会进步的主要障碍,优先扶贫是重点议题。今天,零和思维、赢者通吃、绝对平均不再是重点,精英主义、民粹主义不再是答案。美国问题,只能用美国方式解决:平和,理性,中庸,务实,妥协,共识,设想求证,循序渐进。

左右都喜欢举证加州《209》,盛赞加州实践,但后《209》加州并不证明AA有害、多余、不必要,无为而治就可万事大吉,却恰好说明,人尽其才比统一扶贫更符合时代精神,更好的美国不埋没人才。加州扩增机会,广集全球俊彦,服务本州人口发展,助力更多人、所有人发展潜能,开发才能,贡献社会。

林肯说,得民心者得其道。里根说,信赖人民。奥巴马说,我们从来循序演进。拜登说,这事还没完。美国是世界各国文化中,唯一面向未来的国度,也是唯一从源头开始就彻底主权在民的政体国体,一切话语权、话事权最终在自由公民。积极行动保障公民平等不容置疑,反对必败,而奉行者则各显神通。

AA共识有社会基础吗?当然。看女性、残疾人、LGBTQ的过去和现在就知道了,民权仍在路上,AA仍需努力。垄断话语权、话事权的占优者所看不到的歧视、欺压、侮辱,只靠修宪、立法根除不了。白男拜登主持参院司法委通过Thomas提名审核,直到自己站在奥巴马身后,才意识到种族歧视的顽固与猖狂如何伤害美国人的利益,阻碍美利坚进步发展。拜登本非贵族精英、时代先锋,而是从普通人家走出的温和实干家。

怎么做?首先,需要安定人心,需要解释清楚:为什么民权绝对必要, AA理念仍未过时?为什么需要支持大学自主实施,酌情适度掌握?为什么Roberts法院判决禁除AA是越界,却仍挡不住社会开明进步?

加州已率先进入更好的明天,孩子们有多少理由乐观?

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