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金斯伯格大法官昨天出殡,今天特朗普正式提名巴雷特为最高法院大法官,一场激烈两党争夺战即将展开。原本理应是公平公正、超越党派的听证提名、听证和确认过程,近年来变得极其分裂、高度对立的两党之争。美国政党政治如何走到今天这一步?


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撰文:和谈


特朗普宣布提名巴雷特为大法官,大选年的一场政治风暴即将来临

特朗普总统今天在白宫玫瑰园正式宣布提名艾米·康尼·巴雷特(Amy Coney Barrett)法官为美国最高法院大法官(来源:《纽约时报》视频截屏)


今天下午美东时间5点,特朗普总统在白宫正式宣布提名联邦第七巡回上诉法院法官艾米·康尼·巴雷特(Amy Coney Barrett)为美国最高法院大法官的候选人,填补于一周前去世的金斯伯格大法官留下的空缺。今天距离美国总统大选只有37天,从现在开始共和党和民主党毫无疑问将在参议院乃至全国范围内展开一场确认巴雷特法官激烈争夺战。


美国是一个英美法系的国家,其司法管辖的范围除了一般意义上的刑事和民事案件之外,人们在思想认识领域内的分歧,像有关妇女堕胎权利、平权法案、医疗保险体系、枪支管理的政策等最后也会由法院通过判例来裁决。甚至总统选举票数处于不确定状态下时,也是最高法院来决定。法官的地位如此重要,总统又是法官的提名人,所以历年来,法官、大法官的提名听证就一直是牵动人心的大事。


原本理应是公平公正、超越党派的提名、听证和确认过程,近年来变得极其分裂、高度对立的两党之争。美国政党政治如何走到今天这一步?


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2020年9月18日星期五晚上7点多,联邦最高法院对外发布了大法官金斯伯格 (Ruth Bader Ginsburg)去世的消息。1个小时后,参议院共和党多数派领袖麦康纳尔(Mitch McConnell)发表声明,表示参议院将对特朗普总统的提名进行听证审议。少数党领袖舒默(Charles Ellis Schumer)马上回敬道:你敢!


这些年,美国社会在保守与自由理念方面的裂痕越来越大。过去党派冲突主要集中在立法机构内部及立法同行政之间,但近年来法院也无法幸免。这表现在法官提名听证过程中争议越来越大;最高法院5-4判决越来越多;甚至法官候选人在听证会上不是回答问题,而是杜撰事件后面的原因、直接攻击提问题的议员。想一想,如果我们在找工接受面试时,指责面试者的背景、手段、目的、动机,会是怎样的出格和荒谬?


俗话说,冤有头、债有主,面对这越来越毒化的政治环境,很多人会问:这一切是从什么时候开始的?


有人说是2018年民主党使用肮脏手段,诋毁大法官候选人卡瓦诺(Brett Kavanaugh);有人说是2016年共和党公然以大选临近为由拒绝为民主党总统大法官提名举行听证;有人说那是因为1987年里根总统的候选人被民主党否决掉了;也有人说是1968年共和党采用“冗长发言”(filibuster)的办法阻止了约翰逊总统(Lyndon B. Johnson)对方塔斯(Abraham Abe Fortas)为首席大法官的提名…….


我们都免不了根据自己的方便和需要从他人身上找原因。好在《宪法》规定总统提名法官候选人,然后参议院进行听证审议批准的历史并不复杂。只有了解了真相,我们才可知道问题究竟出在哪里。


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自1789年到2018年的两百二十九年里,美国各届总统一共向参议院提交了164个大法官审议案。其中有从大法官提拔为首席大法官,也有因为各种原因重复提名的,所以实际被提名人是144名。


在164个审议案中,有126个被参议院批准通过,有11个人遭否决。最后,加上其他原因,实际进入最高法院成为大法官的只有114人。差不多每十个大法官身后有一个被否决的例子。也就是说,参议院否决总统提名不是绝无仅有的事情。比如民主党总统克里夫兰(Grover Cleveland)和共和党尼克松(Richard Nixon)分别各有两个提名遭参议院否决。


克里夫兰两届任期内(1885-1889/1893-1897)一共获得六次提名机会。同我们今天能够想象和见证到的情况完全不同的是,在共和党占多数席位时,参议院批准了民主党总统的三个提名,反而是民主党的参议院否决了总统两个提名,只批准了一个。


胡佛(Herber Hoover)担任总统期间(1929-1933)参议院由共和党掌控。四年内胡佛有四次提名机会,但是参议院也只批准了三名,否决了一名。


在尼克松近六年的任期内,参议院一直是在民主党的手里。同克里夫兰一样,尼克松也有六次提名机会,参议院批准了四名候选人,拒绝了两名。有意思的是,在尼克松被否决的那两个提名案中(45-55;45-51),前者55反对票中有17名共和党参议员;后者51张反对票里有13张共和党的票。更有意思的是,当尼克松前两个提名被连续否决后,第三个提名人则被民主党控制的参议院无异议地(94-0)全票通过。


在里根(Ronald Reagan)总统八年任期内,联邦最高法院一共出现了三个空缺。81年8月,参议院全票(99-0)通过他对奥康纳(Sandra Day O’Connor)的提名。86年,参议院批准伦奎斯特(William Rehnquist)晋升为首席大法官的提名,同时全票(98-0)批准斯卡利亚(Antonin Gregory Scalia)替补伦奎斯特的席位。1987年7月1日,里根提名当时是华盛顿特区联邦上诉法院法官伯克为大法官。


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1953年,伯克(1927-2012)从芝加哥大学法学院毕业后,先是在一家律师事务所工作,1962年到耶鲁大学法学院教书,1973年6月进入司法部担任检察总长(Solicitor General),正赶上国会对水门事件的调查。由于拒绝执行尼克松开除特别检察官考克斯(Archibald Cox)的命令,司法部部长和副部长先后辞职。而递升出任代理部长的伯克,执行了尼克松开除考克斯的命令,因此成为历史上“星期六之夜屠杀”的关键人物。尼克松曾许诺送伯克进最高法院不果,77年白宫换了总统,伯克则离开了司法部,又回到了耶鲁大学。到了1982年,里根提名他出任联邦上诉法院法官并被参议院接受。


上世纪四十、五十年代,在民主党执掌白宫20年后,联邦最高法院法官中自由派风格渐成主流,所以才有了1973年“罗诉韦德案”(Roe v Wade)的判决。到了尼克松/里根年代,保守派法官的比重开始增加,而87年6月宣布退休的鲍威尔(Lewis Powell)大法官是游移中间派。这样,接替者持什么样的司法理念,就很有可能改变最高法院的立场。这是当时的社会背景。


从伯克个人方面,60年代伯克推销一种叫做“原始主义”的保守主义法律品牌(Originalism)。“原始主义”者认为,《宪法》自颁布之日起就很稳定,其内容的含义只能通过第五条规定的步骤才能改变;今人对宪法中所有陈述,都必须以法律批准时的作者或民众原始理解为基础进行解释。所以伯克主张,解释宪法时必须忠实地按照原文字面意思,不应比原始文件中的文字更进一步。这种概念与“现行宪法”(living constitution)的概念形成鲜明对比。后者认为,宪法应基于当前时代来解释,即使这种解释与文件的原始解释不同。


由于当过5年联邦法官、4年到最高法院出庭的检察总长、法学教授,伯克留下了很多独特的、有争议的书面记录。比如他反对1964年民权法案中要求旅馆、餐厅等服务行业取消由于肤色不同而歧视的规定;他反对1965年最高法院取消某些州对妇女堕胎限制的决定;他反对最高法院关于议会席位分配过程中一人一票的决定;他反对最高法院关于男女平等的决定……. 所以当里根决定提名伯克后,民主党方面立即做出了强烈回应。民权组织和女权运动积极分子联合起来,公开抵制伯克出任大法官。


撇开自由派、保守派理念不同之争,参议院司法委员会的听证如期举行。伯克的助手提醒他要尽量少说话,不要把参议员当作来听讲座的听众。可是伯克毫不怯场,积极回应参议员的问题。听证会快要结束时,怀俄明共和党参议员辛普森(Alan Simpson)问伯克,你为什么想成为联邦大法官?伯克回答,因为那是一场学术的盛宴(It would be an intellectual feast)。虽然伯克私下被认为是一个风趣幽默的人,但他“学术盛宴”的想法正好印证了保守派不关心底层民众疾苦的那个标签(stereotype)。听证结束后,舆论不看好伯克的提名。有人建议伯克应该在参议院投票前退出,他没有接受。结果伯克的提名被参议院(42-56)否决了。


一个星期后,1987年10月29日,里根重新提名联邦哥伦比亚特区上诉法院法官道格拉斯·金斯伯格(Douglas H. Ginsburg)。然而金法官被媒体揭露在大学就读和在哈佛法学院教书期间曾经吸食大麻,11月7日,里根撤回了提名。几天后,再次把当时是联邦第九巡回上诉法院法官的肯尼迪(Anthony Kennedy)的名字送到参议院。由于肯尼迪被左、右一致认为是平衡的中间派,所以他的听证非常顺利,三个月后肯尼迪宣誓就任大法官。


值得一提的是,1987年国会参议院民主党以55对共和党45多数。但在伯克提名案的投票中,有两名民主党议员支持伯克,却有6名共和党议员跨党反对。虽然那是历来大法官听证过程中分歧最大的一次,但程序完全公正,结果也合乎情理。另外,在当时美国政治文化环境下,否决一个意识形态理念极端、偏颇的法官进入最高法院是理所当然的。反过来,一致同意(97-0)让肯尼迪进入最高法院则说明,民主党并没有简单地囿于党派立场而阻扰总统提名,而是认为肯尼迪具有公正客观的法律头脑。肯尼迪大法官后来成为最高法院的中间票则证明了那一点。


程序公正是一个社会推行民主和法治的首要前提。听证结束一年后,伯克接受C-SPAN的访谈。他说他理解他经历的是政治程序,或者说整个社会都在经历着那样的政治争斗,而听证是其中的一部分。我希望我是赢的一方,但是输了,我个人并没有什么愤恨。有参议员说,以后要按照我经历的这个模式来报复、阻扰民主党总统的提名,我觉得那将是非常不幸的事情。我希望那样的事情不要发生。因为那就会贬低我们的政治和司法体系。他特别强调:那种方法是错误的,不管发生在左、右哪一边。


不过,一颗邪恶及仇恨的种子,还是在一个刚刚进入参议院才三年的畸形和黑暗的灵魂里埋了下去。


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“在我看来,这次参议院在您(伯克)的‘尸体’上设立了一个新的标准,那就是:当不喜欢候选人意识形态倾向时,多数党可以随心所欲……哪天我们成为多数党时,我们肯定会使用同样的方法(从政治上)来‘杀死’总统对大法官的提名。”


(You happened to be the one who set the new standard that will be applied, in my judgment, by a majority of the senate prospectively. Unfortunately, it got set over your dead body, so to speak, politically. … We’re going to do it when we want to. And when we want to is going to be when the president, whoever he may be, sends up somebody we don’t like. And if we don’t like the philosophical leaning of the nominee, …)


1987年11月伯克听证会结束后,肯德基州新晋联邦参议员麦康纳尔(Mitch McConnell)在参议院议事大厅对着摄像机镜头说了上述那番话。麦康纳尔这里扭曲、偷换了不少概念:否决总统提名是宪法赋予参议院的权利,先前已有十个大法官候选人被拒绝;参议院否决伯克不是因为民主党占据多数席位,而是两党议员跨党派投票的结果。不过,当时没有人想到,参院那个新媳妇,在三十年后还真的就熬成了太婆。


2016年是奥巴马任期最后一年。2月13日大法官斯卡利亚突然去世。几个小时后,麦康纳尔办公室对外发布了一个声明。声明说,参议院不会审议奥巴马对最高法院提出的任何候选人进行听证。因为“美国民众应该有权对选择下一任大法官表达自己的看法。所以,在新总统上任之前,我们不会考虑填补这个空缺。” 


那时离开2016年选举还有9个月,离开奥巴马卸任还有11个月。从时间和语气上去看,麦康纳尔对阻止奥巴马最后一年任期提名大法官的事情的决心早已经下了,只不过他当时没有想到四年后会发生同样的情况。否则他可能会在他那个声明里再加一个条件:而且参议院多数党和总统不是同一个党派。这样就能继续遮掩他今天面临的很多虚伪和尴尬。


让我们一起来看看这些年麦康纳尔是怎样一步一步走到权力顶端的,麦佬是肯德基人,1942年出生,43岁时进参议院。刚开始他被认为是实用主义者,是温和派。随着在党内位置逐渐上升,他的立场越来越朝右转。他2002年出任共和党党鞭、2006年晋升为少数党领袖,2015年成为多数党领袖。民主制度以票数来分配权力,多数党领袖又控制该党在参议院的人员安排、全部议题、议程。从那时开始,他第一次品尝到什么是实权的味道。


先让我们回到2009年奥巴马赢了选举刚刚进入白宫,那时共和党在参议院是少数党。少数党没有实际的权力,但是却可以采取不配合姿态。


麦康纳尔那时给共和党参议员们制定的策略是阻扰、破坏,至少延迟奥巴马政府提出的包括健保、年度预算、银行改革等等所有提案、动议和决策。他公开说,作为参议院少数党领袖,接下来的四年里他的首要任务,是要让奥巴马成为“一届总统”。


但是怎么来实现他的这一目标呢?他说,即使奥巴马愿意站在两党分歧的中点来谈合作,我们仍然可以不理他。(”if [Obama is] willing to meet us halfway on some of the biggest issues, it’s not inappropriate for us to do business with him.”)


这种蛮横表明他麦康纳尔就是决意要美国(政府)好看,要拆奥巴马的台。


他还反复使用参议院“冗长发言”(Filibuster)的议事规则来阻碍参议院正常程序,以此阻止奥巴马对各级联邦法官的提名。“冗长发言”规则是为了保护参议院少数党的权利,但是一旦被滥用,则破坏了多数党的权益和地位。


2013年民主党参议院取消了对联邦法官以下各级法官听证的“冗长发言”规则,但仍然保留了少数党对最高法院法官听证的那部分权利。因为下级法院法官的重要性,远远不及最高法院法官。但这种思考在麦康纳尔眼里完全没有价值。


2020年4月6日,麦康纳尔参议院把60票结束大法官听证的议事规则也取消了。显然,谁动了麦康纳尔的奶酪,他是一定要拆谁家的牲口棚的。


等到2015年共和党成为多数党之后,麦康纳尔立即开始全面隔绝、阻塞总统对联邦各级法官的听证过程。据《纽约时报》报道,奥巴马最后两年里,只有18名地方法院法官和一名上诉法院法官得到确认,这是自杜鲁门(Harry Truman)总统以来最少的一次。相比之下,老布什(George W. Bush),克林顿(Bill Clinton)和里根任期的最后两年里分别有55至70名地方法院法官、10至15名上诉法院法官得到确认。同布什政府相比,奥巴马任期结束时,联邦司法职位的空缺数量增加了一倍以上。那么到了特朗普上台以后情况怎么样了呢?

5


以2017年1月20日至2020年6月24日,由于参议院只需要简单多数就可以通过法官任命案,麦康纳尔以前所未有的速度和效率,填补了从奥巴马任内遗留下来的所有的空缺,在联邦三级法院中一共通过了200名保守立场法官的任命案,平均每个月批准5名联邦法官。如果这是参议院审批总统对法官提名的正常速度,那么奥巴马最后两年里应该有120名法官得以晋级而不是只有19名。


那么这200个法官里面究竟都有些什么样的人呢?


2020年6月18日,法官沃尔克(Justin Walker)成为华盛顿特区联邦巡回上诉法院的法官。沃尔克也是肯塔基人,今年刚刚38岁。高中时曾经以校报记者身份到参议院采访过麦康纳尔,大二时又给麦参议员做实习生,很得麦佬的宠爱。沃尔克从哈佛法学院毕业后,先后在联邦巡回法院、最高法院担任法官助理,2015年落脚在肯塔基路易斯维尔大学法学院,担任副教授。2019年6月被特朗普提名,出任肯塔基联邦地区法院法官。


历史上总统在提名联邦法官前总是要征求美国律师协会(ABA)的意见作为参考。ABA对沃尔克的评分是不够格,因为他严重缺乏法庭审判经历。虽然如此,参议院还是以50对41票通过了他的任命,去年10月底沃尔克走马上任。可是他在联邦地区法院就职不到六个月,真是连板凳还没有坐热,今年4月,再次获得华盛顿特区联邦上诉法院法官的提名——这是被称为美国大法官摇篮,地位仅次于联邦最高法院地方。由于麦康纳尔力推,他过去的实习生因而一年连跳两级。而同时美国还有很多很多法官在基层、上诉法院审理了几百个案子的却原地不动。不过沃尔克法官并不是唯一的例子。


2020年8月12日,特朗普提名一个在佛罗里达大学法学院里教书,今年才33岁女律师蜜泽勒(Kathryn Kimball Mizelle)为联邦佛罗里达中区法院法官。蜜泽勒是一个超级保守派,(ultraconservative ideologue),她的司法理念同当年的伯克法官很相似。在离开法学院后的八年里,她除了担任过几个联邦法官的助手外,还在特朗普的司法部税务部门工作过,但是从来没有出过一次庭。以致于参议院听证会上,她所有能够用来证明自己律师经验的,还是她在法学院当实习生时的两个案例。由于美国律师协会有一个明文规定:一个人至少要有12年律师资格才能被考虑担任联邦法官。这是硬性条件,所以ABA对蜜泽勒的评分也是“不够格”。不过这些在麦康纳尔及特朗普眼里都不是问题。他们相互投桃报李:麦康纳尔只管把年轻、保守、极右法官招募到联邦法院以保证美国法院保守派理念几十年不变。而特朗普本来就没有理念,但是他需要共和党原教旨教徒的支持。


让人惊秫的是,就在金斯伯格大法官去世的那个星期,参议院在两天内批准了六名联邦法官。而在两个星期前,田纳西州一个联邦法官去世才六天,共和党已经推出了接替他的人选。看起来,如今美国政坛右翼正以火箭般的速度扩大他们的影响和权力。特朗普毫不隐讳这一点,他说,他的目标是,在任期结束前,争取有300名保守派法官进入联邦法院。


让我们再回到2016年3月16日,当奥巴马提名大法官加兰(Merrick Garland)后,麦康纳尔的参议院拒绝对加兰提名案采取任何行动,以致提名于2017年1月3日第114届国会结束后失效。四年前麦康纳尔那个“选举年总统没有资格提名大法官”的理由,其实是一个借口,真正的原因则是为了报复,报复87年民主党参议院否决伯克成为大法官的机会。但如果我们今天不带任何偏见和框框,回过头去重新审视伯克听证过程,我们既看不到破坏程序的恶意,也没有人为操纵的嫌疑,一切都符合政坛运作的规则。而且最后是以票数来决定,是跨党派投票的结果,体现了两党的共同意志。包括里根、伯克两个直接当事人在内,他们都平和地接受了被击败的后果,但是参议员麦康纳尔却耿耿于怀,30年后不惜践踏宪政、破坏规则,赤裸裸地阻扰了宪法对总统提名法官参议院举行听证的明文规定。也许有人会认为他这只是为了捍卫保守主义的理念,可是,难道里根、伯克二位的信仰不及麦康纳尔执着和坚定?或者这种报复更多地囿于麦康纳尔个人人品的自私和低劣?


如此看来,我们大概已经找到了根源,知道究竟是谁在破坏民主和宪政了。


6


2016年夏天特朗普获得了共和党总统提名后,本来不看好特朗普的麦康纳尔无奈地接受了那个现实。他告诉特朗普,基要派(fundamentalism)教会还没有完全接受他这个候选人,原教旨教徒也没有保证在大选时投他的票。不过,如果你现在拿出一个能够让保守派教徒宽慰的法官名单,情况则会改变。特朗普接受了麦康纳尔的这个建议。2016年9月23日,美国右翼社团“联邦党人学会”为特朗普整理了一份名单,其中包括戈萨奇(Neil Gorsuch)。否则特朗普既不会想到这个办法,更无从知道谁是保守派法律人士。


人们常说“选举是会带来后果的”。其中最重要的是总统/国会对法官的提名任命将会对美国未来社会带来深刻的影响。听证会上,法官候选人都会尽量不回答参议员的敏感问题。但是一旦通过听证成为终身法官,他们的意志就会在判决中体现出来。比如今年6月24日刚刚通过听证而出任联邦第五巡回上诉法院法官的威尔逊(Cory Wilson)隔天(25日)就发誓:要立即、全部地推翻1973年美国最高法院关于妇女堕胎权利(Roe v Wade)的判决。


如今,特朗普、麦康纳尔正在联手准备通过特朗普第三个大法官提名。如果11月3日他还能赢得连任,如果共和党参议院继续保持多数党的地位,那么接下来的四年里,通过保守法官,美国社会右翼力量将会做出如下一系列的动作,这包括推翻:


  • Roe V Wade

  • 中止奥巴马健保计划

  • 扩大枪权

  • 取消平权法案

  • 拆除宗教和政权之间的隔离

  • 清理选举权法案及给特朗普更多的权力,等等


民主制度通过选举产生总统及议员,然后由他们产生各级法官。如果这一切都按照正常程序,今天面临大法官提名听证时就不会有这么大的争议。法平如水,它不仅反映在制定什么样的法律条文上,还包括警察执法的过程,当然更牵涉到什么样的人在法庭上审讯判决。但是自2015年麦康纳尔成为共和党参议院多数党领袖后,他恶意破坏、人为操纵法官听证过程,直接阻扰2016年大法官正常替补程序,将美国推向宪政的危机,这是任何具有公正头脑的人所无法接受的。我们不仅要鼓励民众参加投票,还需要考虑怎样来应付今天的局面,今后怎么去达到新的平衡。这不仅需要手段、更需要智慧。


撰文:和谈

编辑:薄雾/Jing

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