哈佛博士谈美国域外管辖权与华为事件的解套

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编者按

几个月来,孟晚舟和华为事件在海外华人群体成为最激烈的辩论话题,没有之一。归纳起来无非可以是这样几个焦点问题:(1)美国和加拿大是不是司法独立?(2)美国的动机是不是打压华为的5G技术?(3)这是不是贸易战的一部分?(4)这是不是特朗普的一个筹码?(5)这是不是美国在战略上制衡中国的一步?


上面的答案可能都不准确。日前,美国旧金山湾区的资深媒体人史东先生在他的网上视频《八方论谈》节目(network360.tv)中采访了一位资深时评人士王孟源先生。王先生为我们提供了一个全新的角度来审视华为事件,他认为美国的司法系统和相关利益集团的作用力是华为事件的症结所此,要化解这个僵局需要从问题的症结开始着手。在征得王孟源先生的同意后,我们全文刊登王先生阐述他这个观点的博客文章,供读者和有关人士参考。文章为王先生个人观点,不代表本公号的立场。


正文共:7960字

预计阅读时间:20分钟

撰文:王孟源


哈佛博士谈美国域外管辖权与华为事件的解套

1月28日,在美国司法部、国土安全部、商务部等多个联邦部门的联合记者会上,代理司法部长马修·惠特克宣布对华为公司的起诉。(图片来自司法部网站)


在特朗普当选之后,美国对中国的敌对态度完全浮现表面,不再有任何矜持或遮掩;不但在军事上堂而皇之地把中国做为主要假想敌,在贸易上更是如此。不过我以前已经多次强调过,美国对中的敌视,其实建基于其利用世界霸主地位来牟利已经成瘾,所以中国的兴起再怎么和平低调,也会因为阻挡了美方既得利益阶级的财路而招致仇恨。这种仇恨是不分政治派别和出身行业的,所以特朗普和他的团队只不过是试图伤害中国的力量中最公开、最坦诚的一支。中方在见招拆招的过程中,必须明辨路数,不应把不同的对手混为一谈(例如小布希在入侵伊拉克的时候,把Sunni和Shiite当成同一类的穆斯林)。


以最近树大招风的华为为例,特朗普和助手们都以为5G是重要的下一代工业技术,因而在美国国内完全封杀了华为的生意,连手机也不例外。在国际上,更以情报监听的潜在可能为借口,拉拢亲美国家禁用华为设备。虽然这里直接出手的是情报系统,但是特朗普团队至少是参与并鼓励的。然而拘捕孟晚舟的事件,虽然发生在同一段时间、作用在同一个方向,但是类似的表皮之下却完全是另外一套肌肉脉络,也就是美国的司法系统,包括FBI、司法部的其他机构以及周边的律师集团等等。这批人正是美国行政单位中,唯一拒绝特朗普收编,并公然与之为敌的体系,显然不可能和特朗普团队同谋进行战术上的紧密协调合作,所以应该被中方认知为一股独立的势力。


我在美国30多年,目睹了许多明显的变化,其中之一是对企业犯罪的处罚。美国原本对白领犯罪就比较宽容,不常彻底追究个人刑责。90年代初的Savings & Loans危机是最后一次有成批经济罪犯被判刑,从克林顿(他在金融商业界,非常受欢迎,退休后自己、老婆和女儿都可以到处给演讲,每次收费10-30万美元不等;这不是巧合)总统任期开始,被爆发的企业犯罪,更加从宽处理,一般只有媒体刚好特别关注的黑羊(Black Sheep,这里我指不属于大财团、也没有政商网络的人;如果小财团整个破产了,自然也在此列,例如安然)才会有个人的刑事责任,否则多是由公司出钱罚款了事。


这些罚款,从80年代的几百万美金,增加到90年代的几千万美金,到了2000年代,上亿的金额也开始司空见惯。量变导致质变,于是司法、立法、行政和周边的私营经济都有了与之对应的变化。首先这些企业必须支付巨额费用雇佣律师和顾问(请注意,美国的律师业与法官之间有旋转门式的交流,顾问则多是从司法部退休的行政人员)来减低罚款数额,很快地连没有案子的公司也必须未雨绸缪,花钱买心安,这就创造了一个新的有几百亿规模的产业。


美国企业自然不会心甘情愿地为律师业捐助GDP(已经增加到整体经济的4%,即6000多亿美元,Corporate Law企业案件贡献甚伟),所以又转过来雇佣游说业来修改立法、或者在幕后施加压力。像是民事上的专利争议,还属于一个美国公司对抗另一个美国公司(例如Apple与Qualcomm)的战争,企业界无法集中力量来压制不断成长的诉讼费用;刑事上的巨额罚款,却是大家一致厌恶的,所以阻力越来越大。但是一个完整的产业链建成之后,就有了它自身的既得利益者,在美国的政治体制下,也不可能坐以待毙,必然要设法扭曲规则,帮助产业的生存发展。


所以过去十几年,在这个新产业与美国传统企业界的两股游说压力的共同挤压下,美国司法部门的企业犯罪案件只能转向为针对没有美国国内政治人脉的外国公司。一开始还只是利用既有的法规,例如洗钱或者诈欺这样的罪名来起诉外国银行,包括我任职过的瑞联银和瑞士信贷都因一点小事而被无限上纲,敲诈了几亿。像是德银这样内部管理松散的公司,更是美国人眼中的摇钱树,案件一个接着一个来。外国公司除了雇佣美国本地的律师和顾问之外,基本无还手之力;而这些律师和顾问其实正是始作俑者,最后的罚款只不过是美国政府的抽成而已。


但是任何一个新兴产业都不会满足于只算是稳定的生意环境,必然要试图创造开扩性的蓝海市场。这些律师和顾问原本就是司法系统的行内人,只需要法律上找到一点借口,在司法的执行细节上就可以运用自由裁量权来做利润最大化。在司法解释的扩张上,近年来最重要的发展有两个,其一是对外国(如伊朗,所以奥巴马和伊朗签约,固然是战略收缩的合理必要,却面临强大的国内异议,除了共和党有思想原则性的反对之外,民主党人士也不真正热衷)做经济制裁,那么自然有无数国外的大企业会成为敲诈的理想对象,例如中兴和华为。这里,经济制裁和科技禁运固然是老伎俩,其后对外国企业的积极追诉,却明显是近十年来的高成长业务。


哈佛博士谈美国域外管辖权与华为事件的解套


另一个非常方便的法律工具,是Foreign Corrupt Practices Act(FCPA,反海外腐败法)。这原本是惩罚美国公司在国外付回扣的法案,但是在过去十几年同样被转化为对外国公司敲诈的理想名目。因为美元的金融霸权,即使是欧洲的公司在亚洲行贿,也几乎不能避免和美国扯上一点关系,然后即使只是几十万的贿款也可以无限上纲,在榨取了几亿诉讼费之后,再用几亿的罚款来“和解”。


哈佛博士谈美国域外管辖权与华为事件的解套

英国《经济学人》杂志1月17日报道文章:《山姆大叔的“游戏”,美国对外国公司的法律诉讼使其他国家感到不安》【1】


哈佛博士谈美国域外管辖权与华为事件的解套

英国《经济学人》杂志1月17日报道文章:《法国人的“决议”——美国人并购法国的龙头企业如何与一场反腐败调查交织在一起?》【2】


2019年1月19日这期《经济学人》针对FCPA做了两篇专栏报道【1】【2】。请注意,《经济学人》沿袭英国报业传统,喜欢用一语双关的标题,这里“Game”既可以翻成“花样”也可以是“猎物”,而“Resolution” 则既是“决议”也是“分解”,更和“大革命”“Revolution”谐音);头一篇抱怨美国用FCPA榨取了许多欧洲企业的金钱,第二篇则详细介绍法国的Alstom(阿尔斯通)如何被连续打击,最后不得不自行肢解、卖身美国GE(通用电气)的过程。这是《经济学人》少有的诚实揭开美国疮疤的文章,我想原因是FCPA的受害者主要是欧洲企业,包括了英国公司在内。


哈佛博士谈美国域外管辖权与华为事件的解套

从2010年到2018年的FCPA十大受害者,其中只有两家美国公司,欧洲企业倒占了六家之多。请注意,这里列出的只是最终的罚款数额,在历经几年的诉讼过程中的各样花费并不包含其内,平常已经雇佣的律师和顾问更不算入其中。


Alstom的例子应该的确是很典型的。一开始美国人抓到一点消息,说Alstom可能于2012年在印尼卖燃气轮机的时候用美金付了回扣,于是当Alstom的一名高级主管,法国人Frederic Pierucci在2013年四月到美国出差的时候,就在纽约机场被FBI逮捕,并且被拒绝保释。在重罪监狱(在美国一般用来关杀人、强盗和强奸犯)被关了几个月之后,他被威胁19年的徒刑,所以只好乖乖认罪;然而他犯罪的唯一证据,仍然只是讨论行贿的电子信函cc了给他而已。


但是Pierucci其实只是美国人勒索赎金用的人质,所以认罪一点用都没有,反而先后又有三名其他主管进牢,其中最后一人在2014年四月23日在美属Virgin Islands度假时被抓。还好Alstom的总裁深明大义,在2013年的夏天开始和GE谈判,准备把整个燃气轮机部门卖给美国;到2014年四月24日,出售案公开,从此不再有主管被逮捕;2014年六月正式签约,Pierucci随即被保释出狱,不过仍然被限制出境。


到了2017年十月,美国人在赚足了律师费和顾问费之后,要求以高达7.75亿美元的罚款来结案,而且不准Alstom依约让GE来负担,为了施压,Pierucci又被以莫须有的罪名关囘牢房,最后Alstom不得不妥协,并且把自身剩下的铁路业务也打包准备卖给Siemens,这个合并案还在被欧盟审查之中。


在17世纪,英国试图从西班牙手中夺取美洲的财富的时候,直接雇用了海盗,给予任命状(Letter of Marque),可以以大英海军代理人(Privateer)的身份,对西班牙的商船进行无限“战争”。这次美国司法部发传票,利用加拿大的引渡条约来逮捕孟晚舟,基本上和英国海盗一模一样,是一方面从事国与国的斗争,另一方面有中间人大举自肥。它与特朗普挑起的贸易争端是相互独立的,而且因为幕后的黑手隐藏太深,解决起来反而更加麻烦,不可不慎。长期来说,中国可以设法与欧洲联手,订立国际规则,限制美国人的压榨金额;但是短期来看,华为的麻烦才刚开始,美国人的追杀只怕是没有下限的。


以上我写得比较有自我限制,基本上全只是Diagnosis(诊断),没有什么Prognosis(预后)或者Prescription(处方)。这一方面是因为我想中方高层能人辈出,只要有人指引正确方向,自然能做后续的推理;另一方面是我人还在美国,虽然一向只用中文发表意见,能够不要太吸引本地恶势力的注意,就尽量避免。


不过这个话题,是有很强的时间性的:孟晚舟的引渡案正在加拿大法院被审查;如果中方不明白事件背后的道理,那么处置自然失当,不但孟女士会有很大的机会落入敲诈集团手中,备受折磨,而且未来这批人认定了中国企业是软柿子,必然要变本加利。我虽然是一个山野闲人,但是始终关心世界事务,希望对人类、国家和社会有实际的贡献和影响,而不只是在网络上发发牢骚。


文章发表之后,发现遇到急事,我还真没有什么管道来尽快发声,只有《观察者网》在我反复请求之后,考虑了两天,终于从风闻转发首页。这期间我十分着急,深怕可以帮助孟晚舟案却没有做到,刚好和史东先生谈起这事,他立刻安排让我上《八方论谈》节目。这种访谈必须即兴发挥,没有反复犹豫的余地,所以说得特别直白。既然都已经在视频里谈过了,这里干脆也就白纸黑字地写下来。希望我所考虑过的细节,能做为相关人士有用的参考。


首先,像是前文讨论的利用司法权力以自肥,在美国是极为普遍而且历史悠久的现象。最简单的例子是Speeding Trap,超速陷阱,几乎在汽车一发明不久、马路有速限就开始了。一般是在美国乡下,如果有公路通过,那么就可以靠开超速罚单来敛财。20多年前我在德州工作两年,曾经读到附近有一个小镇原本连一个全职警官都养不起,后来开始大开罚单之后,不但警察局扩充到15人,又增设了连带的法官、书记等等,在付给他们优厚的薪水之后,还有盈余做为全镇预算的2/3。换句话说,这种超速罚单的生意所带给公家的抽成,比当地的税收还要高出一倍。


这些钱当然都是从路过的外地人压榨出来的;本地人能投票选举警长和法官,所以自然免疫。我在四年前《当警察做什么都合法时,还算是法治吗?》一文中讨论过的,美国警察可以随意、无条件地扣押任何人在公共场所所携带的财产(尤其是现金),更是匪夷所思,而实际上也是盛行在南部乡下,专门用来敲诈外地人。


这些例子与华为案,既有极高的相似程度,也有一些细微的不同;我们必须做出审慎的分析。司法部的这个团队,就像开罚单的警局一样,是独立王国,只受到很间接的监管(前者是国会,后者是当地的选举);为了避免这些监管,他们同样都专注在敲诈没有政治能量的外地人。他们也同样会对公家的财务,贡献相当的收入,进一步削弱政治监管的阻力。而且他们“执法”的方向,也都有若干政治正确性(前者是打击外国“犯罪”,后者是整顿交通),即使媒体有所报导,一般也无法改变他们的行径。


超速陷阱在美国流行了一百年,越演越烈,近十几年来又加上了无条件扣押财产的权力,似乎表明着这个问题在美国体制下是无解的。这固然是如此,但是引发华为案的联邦司法势力和地方警长有所不同,亦即后者的私利只不过在于那份工作与其所带来的薪水,这些都是真正100%合法的;而前者所追求的,却是远超于薪水的顾问费,因此就必须和私营的律师合作,这必然会留下非法串谋的证据和把柄,只不过埋藏得很深,不是一般媒体报导能够挖掘出来的。


一般大众熟悉的富豪,无一例外都是有哄骗投资人或客户的需要,才会追求知名度,例如马斯克和特朗普,否则闷声大发财才是明智的选择。如果所作所为不是完全合法合理,那么更加不会愿意曝光。这里正是如此:不但参与的那批律师,宁可安安静静地做亿万富翁,就是司法部那个部门的官员们,也不会希望他们的财路被公开。单是其他部门人员羡慕嫉妒恨的眼光,就不好受。


所以中方的应对之策,只能针对他们的弱点,多管齐下。这里我先解释为什么中国不能再试图回避,必须积极处理:原本这种半合法的勾当,就是专门针对无还手之力的弱者,而中方在去年中兴事件的反应,基本是花钱消灾,多罚了9亿美元,不但爽快掏钱,还兴高采烈。对比法国Alstom拖了近五年的坚决抵抗,哪一个是软柿子,非常明显。几个月内,就轮到华为,这其实是中方邀请他们来继续敲诈的必然结果。


中兴的案子,起自好几年前,去年再度爆发,原本就是所雇佣的一个律师抓到一点小毛病,建议中兴主动向司法部认罪。现在回想起来,显然这人不是在尽公民或律师的职责,而是原本就属于敲诈集团的一部分。事实上整个中兴(华为也一样)在美国的法律团队,很可能就是敲诈集团的核心,所以他们应该早就注意到中国人息事宁人的偏好,在去年如此轻易地得到天量收入之后,未来中国企业必然会成为他们的首要目标。如果只是继续雇佣这批人来做纯被动的反应,只怕几年之内,中国大型企业的高管都不能出国了。


所以中方的对策,只能是主动反击(但不是蛮干),而法国人Pierucci的遭遇和经验,正是解决此事的关键。首先在孟晚舟一案,必须赶快绕过美国来的法律团队(最好是只用这些律师来处理与美国司法部的直接交涉,策略讨论不应该让他们参与),把《经济学人》的两篇文章交给法官。如果可能,可以请Pierucci亲自出马来当证人,说明美国法律系统会以不人道的手段来对待人质。


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Frederic Pierucci,Alstom的前任高管,在被美国敲诈集团羁押为人质五年之后,回到法国,立刻将整个事件写书发表,参见2019年一月16日出版的《Le Piège Américain》,《美国陷阱》


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《Le Piège Américain》(美国陷阱),作者:Frederic Pierucci


Pierucci的书在法国引起了很大的反响,毕竟Alstom是法国传统重工业皇冠上的明珠,就这么不明不白地被肢解了,法国人也咽不下这口气。如果不是因为黄背心运动,Macron必然会有动作。中方应该从最高层出手,配合欧盟对伊朗制裁的疑虑,利用例如高峰会议这样高调的手段,尽力把美国这个半合法的利益链曝光,并且通过国际组织来节制美国使用FCPA和经济制裁的域外管辖权,例如限制其罚金的数额。就算欧洲因为70多年亲美传统而拒绝完全配合,中方每一次提出合法、合理、合利的提议,就是又一次削弱欧洲的偏颇态度。


另一个可行的着手点是特朗普。他和这个敲诈集团没有关系,如果能成功查办,他反而有了宣传借口,可以用来抹黑Mueller对他的调查。如果中方能说服他,命令新任司法部长Barr启动内部调查(Internal Affairs,毕竟这个集团是靠消耗美国的国际信誉以自肥),这将是最理想的结果:即使没有定罪,也会吓阻这个集团未来几年的行动。当然特朗普有可能不相信或不愿意,反而以为这些针对华为的司法案件对他的贸易讹诈有利,但总必须尝试一下。


最后,中方应该审视自身的团队,为什么13亿人的国家,居然(似乎,如果已经有内部人士做出正确的分析,自然最好)没有人注意到Pierucci的新书。一个世界数一数二的国家,在国际事务上必须有灵活、及时、正确和深刻的认知与反应。整顿并补强外交方面的智库,是无需外国人合作的自我改善工作。


【后注】一周前(2019年一月27日),世界第二大的铝业公司RUSAL(俄铝)和美国财政部达成协议,现在细节公布了,后者同意解除2018年四月开始的经济制裁,代价是俄国人放弃控制权,从此董事会必须有一半以上是美国或英国人。


这个制裁的依据比较特别,是所谓的CAATSA(Countering Americas Adversaries Through Sanctions Act,美国敌对国家制裁法案),2017年才由国会通过,目前只针对俄国,但是从其他法律扩张解释的历史来看,没有理由未来不能用在中国身上。另一个特别的地方,在于这次RUSAL的麻烦起自国务院、终于财政部,司法部并未涉足。


我的看法是:1)普京遇到美国的域外管辖权,也是一筹莫展;2)不论这些域外管辖权的案件是如何开始的,美国内部的政治文化和机制自然会将其一路推动,直到占了大便宜为止;3)所以只能联合国际上的受害者,制定规则来限制美国。


作者简介

哈佛博士谈美国域外管辖权与华为事件的解套

王孟源,长于台南,清华大学物理系毕业,哈佛大学物理硕士及博士,后转往金融界, 历任巴黎银行研究主管,瑞士联合银行经理(于2001年发明世界第一个全自动交易程序), 瑞士信托经理,现已退休。业余兴趣在于研究经济,军事和历史。



王孟源博客: 

http://blog.udn.com/MengyuanWang/article


本文相关参考文献:

【1】Uncle Sam’s Game,https://www.economist.com/business/2019/01/19/americas-legal-forays-against-foreign-firms-vex-other-countries

【2】The French Resolution, https://www.economist.com/business/2019/01/17/how-the-american-takeover-of-a-french-national-champion-became-intertwined-in-a-corruption-investigation


撰文:王孟源

本文由作者授权转载自王孟源的部落格


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